Rekabet Kurumunun avukat/müvekkil ilişkisinin gizliliğine yaklaşımı

Yakın zamanda yayımlanan Storytel ve Oriflame kararları[1], Kurul’un avukat/müvekkil ilişkisinin gizliliğine yönelik istikrarlı yaklaşımını ortaya koyuyor. Her iki dosyada da teşebbüsler, yerinde inceleme esnasında alınan bazı belgelerin alıcısının veya göndericisinin bağımsız bir avukat olduğunu ve iade edilmesini talep etmiştir. Ancak Kurul bu talepleri, önceki içtihatlarına atıf yaparak kabul etmemiştir.

Avukat/müvekkil ilişkisinin gizliliği, Türk hukukunda başta Anayasa’nın 36. maddesindeki adalet arama hakkı olmak üzere, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 46. ve 130 . maddeleri ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 36. maddesinde[2] temelini bulmaktadır. Bu hükümler, avukatlara müvekkillerinin bilgilerini ifşa etmeme görevi yüklemekte, müvekkilleri aleyhine tanıklık etmekten muaf tutmakta ve kamu kurumlarının el koyduğu belgelerin, ilgili olması halinde gizliliğinin korunmasını öngörmektedir. İmtiyaz ilkesinin AİHS’deki kaynağının, yazışmaların korunması ve gizlilik ilkesinin düzenlendiği 8. madde ile, adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6. madde olduğu söylenebilecektir. AİHM’nin bir kararında; avukatların müvekkilleri ile aralarındaki bilgi alışverişinin gizli kalacağının garantisi olmadığı durumdakendilerine yüklenen görevi icra edemeyeceği ve aralarındaki güven ilişkisinin avukatların görevlerini layıkıyla yerine getirebilmeleri için elzem olduğu belirtilmektedir[3].

4054 sayılı Kanun’da, avukat/müvekkil ilişkisinin gizliliğine yönelik doğrudan özel bir hüküm bulunmamaktadır; ikincil düzenlemeler ile Kurul ve mahkeme içtihatlarıyla şekillenmiştir. Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz’da, avukat/müvekkil ilişkisinin gizliliği ilkesinden yararlanmak için birlikte sağlanması gereken iki koşuldan bahsedilmektedir: (i) ilgili belge teşebbüs ile aralarında istihdam ilişkisi olmayan bağımsız bir avukat arasında olmalıdır, (ii) belge teşebbüsün savunma hakkının kullanılması ile ilgili olmalıdır. Bunun yanında, doğrudan teşebbüsün savunma hakkının kullanılmasıyla ilgili olmayan ve teşebbüsün devam eden veya ileride işlenecek bir ihlali gizlemesine yardım eden konular içeren belgelerin gizlilik ilkesinden yararlanamayacağı da ifade edilmektedir. Bu Kılavuz öncesinde Kurul, AB’deki mahkeme kararlarına[4] da atıf yaparak Kılavuz’daki şartları pek çok kararında[5] aynen sıralamıştır. Meslek personeli, gizlilik ilkesinden yararlanabilme ihtimali olan belgeleri resen göz ardı edememekte ve belgeleri mühürlü bir zarfa koyarak Kurul’un önüne getirmektedir. Bu uygulama, imtiyaz hakkının etkin şekilde kullanılmasına engel olduğu yönünde eleştirilebilir; zira imtiyaza konu olabilecek belgelerin inceleme konusu ile ilgili nihai karar alacak organın incelemesine sunulması, ilgili organın görüşlerini ve alınan kararın objektifliğini olumsuz etkileyebilir. Bununla birlikte, idari otoritenin imtiyaz korumasını resen dikkate alma yükümlülüğü bulunmamaktadır, itirazlar taraflarca idari süreç aşamasında[6] ileri sürülmelidir.

Bir kararda[7], e-postanın bilgi bölümünde bağımsız avukatın isminin yer alması belgenin imtiyaz korumasından faydalanması için yeterli görülmemiştir. Belgenin, teşebbüs hukuk müşaviri ile teşebbüs yetkilileri arasındaki e-postaya ilişkin olması ve bağımsız avukat ile yapılan yazışma niteliği taşımaması nedeniyle ilgili belgelerin imtiyaz kapsamında olmadığına karar verilerek iade talebi reddedilmiştir. Bir diğer kararda, imtiyaz korumasından faydalandığı iddia olunan ve ihlale dayanak teşkil eden ifadeleri içeren e-postanın, ilgili teşebbüs tarafından dernek üyesi tüm teşebbüslere atıldığı ve yazışmanın muhatabı olan avukatın ilgili teşebbüsün değil derneğin avukatı olması nedeniyle söz konusu yazışmaların imtiyaz kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır[8].

Bir başka kararda, yerinde inceleme esnasında bağımsız bir avukat tarafından hazırlanan iç denetim raporunun alınmasına ilişkin teşebbüs tarafından yapılan itirazlar, raporun savunma hakkının kullanılmasıyla doğrudan ilgili olmaması gerekçesiyle Kurul tarafından reddedilmiştir. Kararın yargıya taşınması üzerine; ilk derece mahkemesi Kurul kararını iptal etmiş[9], ancak Ankara Bölge İdare Mahkemesi (BİM) denetim raporunun “içerik itibarıyla 4054 sayılı Kanun'un ihlali sonucunu doğuracak nitelikte ifadeler ve değerlendirmeler içerebileceği dikkate alındığında, davacı şirket hakkında daha önce davalı idare tarafından rekabet mevzuatında belirlenen ilkelerin ihlalinden dolayı başlatılmış bir soruşturma veyahut bu soruşturma neticesinde tesis edilmiş bir idari işlemin iptali istemiyle açılmış bir davanın raporun düzenlendiği tarihte henüz bulunmaması nedeniyle anılan raporun savunma hakki kapsamında doğrudan kullanılmak üzere hazırlanmış bir rapor olduğundan söz edilmesine imkan bulunmadığı” gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kararını kaldırmıştır[10]. Karar, imtiyazdan hangi zamanlarda yararlanılabileceğine dair yol göstermektedir; buna göre teşebbüs hakkında bir dosya başlamadan önce yapılan yazışmalar imtiyazdan yararlanamayacaktır. İlgili kararında BİM, rapor içeriğinin inceleme konusuyla bağlantısı olup olmadığını açık biçimde ortaya koymadan, belgenin yalnızca idari sürecin başlamasından önceki tarihli olması nedeniyle savunma hakkı kapsamında olmadığı değerlendirmesinde bulunmuştur.  Bu uygulama, AB’nin yürütülen idari sürecin konusu ile alakalı olan önceki tarihli yazılı iletişimi imtiyaz kapsamında sayan uygulamasından farklılaşmaktadır[11]. Söz konusu Bölge İdare Mahkemesi kararı, temyiz sürecinde onanmıştır[12]. Kanaatimizce, inceleme sürecinin konusuyla bağlantılı olan önceki tarihli yazışmaların da imtiyazdan faydalanmasının sağlanması, teşebbüslerin henüz idari bir süreç bulunmazken davranışlarının yasa ile uyumlaştırılmasına yönelik arzularının korunması ve savunma hakkının etkin şekilde kullanılabilmesi için daha isabetli bir yorum olabilirdi.

Sonuç olarak, yakın zamanda yayımlanan kararlar Kurul’un bu konudaki yaklaşımını bir kez daha ortaya koyuyor. Buna göre, yerinde incelemeler esnasında alınan belgelerin avukat/müvekkil imtiyazlı ilişkisinden yararlanabilmesi için iki koşulu birlikte sağlaması gerekiyor: (i) bağımsız bir avukatla ilişkiden kaynaklanmalı, (ii) savunma hakkının kullanılmasıyla doğrudan ilgili olmalı. Söz konusu iki şart sağlanmadığında bu yöndeki itirazların istikrarlı şekilde kabul edilmediğini, mahkemelerin de bu yaklaşımı onayladığını söyleyebiliriz. Bununla birlikte, gizlilik imtiyazının özünün korunmasına ve mevcut uygulamanın iyileştirilmesine katkıda bulunabilecek bazı adımlar atılabilir. Başlangıç olarak; incelemeye konu iddialara yönelik idari sürecin öncesinde hazırlanan belgelere yönelik imtiyaz itirazlarının salt tarihe bakılarak reddedilmemesi, imtiyazlı belgelerin soruşturma heyetinin erişimine açılmadan önce teşebbüslere gizlilik değerlendirmelerini ve itirazlarını yapmaları için süre tanınması ile imtiyaz itirazlarının nihai karar mercii olan Kurul dışında çözümlenmesine yönelik tedbirlerin alınması önemli kazanımlar sağlayabilir. Bunun yanında, idari ve mahkeme süreçlerindeki zaman uyumsuzluğundan kaynaklanan sorunların önüne geçilebilmesi adına, imtiyaz iddiasına konu olan Kurul kararlarına yönelik yürütülen davalarda, mahkemelerin yürütmeyi durdurma mekanizmasını daha özenli kullanmasına ve bu konudaki davaların acele işlerden sayılmasına yönelik mevzuat değişikliği yapılması, savunma hakkının daha etkin kullanılmasına yardımcı olabilir.

[1] 23-16/274-94 ve 23-39/735-252 sayılı kararlar

[2] Kurul CNR kararında, imtiyazın dayanağı olarak diğer düzenlemelerle birlikte, bu maddede yer alan sır saklama yükümlülüğüne atıf yapmıştır. Ancak sır saklama yükümlülüğü ile avukat müvekkil arasındaki ilişkinin gizliliğine ilişkin imtiyaz birbirinden farklı kavramlardır. Bu konuda detaylı bir çalışma için bknz. Sarıaslan, Öykü; “Rekabet Hukukunda Avukat Müvekkil Yazışmalarına Tanınan Mesleki Hukuki İmtiyaz”, 2022.

[3] Başvuru no: 12323/11 Michaund v. Fransa

[4] 155/79 sayılı AM&S Europe Limited (1982), T-125/03 ve T-253/03 sayılı Akzo Nobel Chemicals and Akcros Chemicals v Commission (2007)

[5] 09-16/374-88, 09-46/1154-290, 15-42/690-259, 16-42/686-314, 19-04/36-14, 19-40/670-288, 20-32/405-186, 21-24/287-130 sayılı kararlar

[6] Kılavuz’da itirazların hangi aşamada ve ne şekilde ileri sürüleceğine yöenlik usul detaylarına yer verilmemiştir.

[7] 19-40/670-288 sayılı karar

[8] 21-11/155-64 sayılı karar

[9] T.C. Ankara 15. İdare Mahkemesi, 16.11.2017 tarihli, E:2017/412, K:2017/3045 sayılı karar

[10] T.C. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi, 10.10.2018 tarihli, E:2018/658, K:2018/1236 sayılı karar.

[11] Sarıaslan (2022), s.38

[12] Danıştay 13. Dairesi, 05.07.2022 tarihli, E:2019/865, K: 2022/3005 sayılı karar

Makaledeki bilgi ve açıklamalardan dolayı EY ve/veya Kuzey YMM ve Bağımsız Denetim A.Ş.’ye sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.