BGH konkretisiert Anforderungen an Maßnahmen zur personellen und organisatorischen Trennung zwischen Vergabestelle und S

Die Bewerbung eines gemeindlichen Unternehmens um die örtliche Strom- oder Gaskonzession stellen die betreffende Gemeinde vor eine große Herausforderung: Als Vergabestelle einerseits und als Bewerber andererseits geraten sie gegebenenfalls in eine „Doppelrolle“, was wettbewerbsrechtlich problematisch ist. Es drohen Interessenkonflikte, die zu einer Unwirksamkeit der Konzessionierungsentscheidung führen können. 

In einem vielbeachteten Urteil hat der Bundesgerichtshof (BGH) Ende vergangenen Jahres die Anforderungen präzisiert, unter denen die Gemeinden derartige Interessenkonflikte vermeiden und ihre Konzessionierungsverfahren rechtssicher gestalten können (Urteil vom 12. Oktober 2021, EnZR 43/20). Demnach ist es erforderlich, die als Vergabestelle tätige Einheit der Gemeindeverwaltung personell und organisatorisch vollständig von dem Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft zu trennen. Eine solche vollständige Trennung erfordere eine Organisationsstruktur, die sicherstellt, dass ein Informationsaustausch zwischen den für die Vergabestelle und den für den Eigenbetrieb oder die Eigengesellschaft handelnden Personen nur innerhalb des hierfür vorgesehenen Vergabeverfahrens für das Wegerecht erfolgt, so dass bereits durch strukturelle Maßnahmen - und damit nach dem äußeren Erscheinungsbild - die Bevorzugung des Eigenbetriebs oder der Eigengesellschaft und damit der „böse Schein“ mangelnder Objektivität der Vergabestelle vermieden werde. Gemeinden müssten daher eine strukturelle Beeinträchtigung des Wettbewerbs vermeiden, die sich daraus ergeben könne, dass in der personellen Aufgabenverteilung die Neutralität der Vergabestelle durch einen Interessenkonflikt beeinträchtigt werde. Die betreffenden Mitarbeiter dürften nicht „Diener zweier Herren sein“. 

Nach Ansicht des BGH hatte die Gemeinde diese Anforderungen im Streitfall nicht erfüllt, weil einzelne Mitarbeiter der Gemeinde Zugang zu Informationen über das Vergabeverfahren hatten, zugleich aber einem Aufgabenbereich unterstanden, für den die Leitung des örtlichen Stadtwerks zuständig war. 

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs macht einmal mehr deutlich, wie wichtig bei Konzessionierungsverfahren organisatorische Maßnahmen sind, um die Neutralität der Vergabestelle zu gewährleisten. Die jeweilige Gemeinde muss schon den „bösen Schein“ einer Bevorzugung ihres eigenen Unternehmens vermeiden. Hierfür ist eine auch personelle Trennung zwischen den für die Gemeinde handelnden Personen erforderlich. Dies ist auch deshalb wichtig, weil nach Ansicht des Bundesgerichtshofs eine konkrete Doppelbefassung bei einem Verstoß gegen dieses Trennungsgebot nicht nachgewiesen werden muss.

Co-Autor: RA Dr. Laurenz Keller-Herder