Fundacja rodzinna – ocena po pół roku

Główne argumenty za założeniem fundacji rodzinnej, które najczęściej są wymieniane i które wskazywane były wcześniej, są niezmiennie następujące:

• powołanie podmiotu, który pozwoli zachować kluczowe elementy majątku osobistego lub rodzinnego i ochroni je na przyszłość,
• zapewnienie ciągłości działania firmy (spółki) oraz uniknięcie rozdrobnienia właścicielskiego, poprzez wniesienie do fundacji akcji lub udziałów w takiej spółce,
•  możliwość kompleksowego zaplanowania sukcesji – fundacja rodzinna pozwala na dużo większą elastyczność niż testament oraz
• wykorzystanie fundacji jako wehikułu, który umożliwia reinwestycję kapitału i majątku rodzinnego w sposób efektywny podatkowo.

Dlaczego warto założyć fundację rodzinną?

Jak pokazuje nasze doświadczenie, nową, wynikającą z potrzeb rynku, zachętą do zakładania fundacji rodzinnej stał się proces transakcyjny, w ramach którego przedsiębiorca sprzedaje całość lub część swojego biznesu, np. poprzez sprzedaż udziałów w spółce z o.o. Jednym z kluczowych aspektów każdej transakcji jest zabezpieczenie kupującego przed ryzykami związanymi z nabywaną spółką, a wynikającymi z dotychczasowej działalności spółki (np. trwające procesy sądowe, brak kluczowego pozwolenia środowiskowego, ryzyka podatkowe itd.). Obawą każdego inwestora w takim procesie jest to, że osoba fizyczna sprzedająca udziały, mówiąc kolokwialnie, ulotni się po transakcji i jakiekolwiek dochodzenie od niej odpowiedzialności będzie nieskuteczne.

Ustanawianie różnych zabezpieczeń na taką okoliczność jest kosztowne i często niepraktyczne. Wprowadzenie jednak do transakcji fundacji rodzinnej, jako podmiotu, do którego sprzedający wniesie sprzedawane udziały, istotnie zmienia sytuację. Po pierwsze, ani wniesienie udziałów do fundacji, ani ich późniejsze zbycie nie podlegają opodatkowaniu (podatek jest płacony dopiero przy wypłacie środków beneficjentowi). Sprzedający więc odnosi niewątpliwą korzyść i oszczędność podatkową (brak podatku 19 proc. na moment sprzedaży, brak daniny solidarnościowej), a tak zaoszczędzone środki może reinwestować. Z kolei kupujący, który nabywa udziały od fundacji, ma do czynienia z osobą prawną, która staje się właścicielem środków pochodzących z transakcji. Fundacji nie jest łatwo zlikwidować (nie jest to również korzystne podatkowo), należy założyć, że fundacja rodzinna nie zniknie ot tak. Dużo łatwiej uzyskać zabezpieczenie od takiej osoby prawnej, niż od osoby fizycznej. Korzyści odnoszą więc obie strony transakcji.

Potencjalnego sprzymierzeńca w fundacjach rodzinnych widzą również fundusze inwestycyjne. Fundacje stały się bowiem podmiotami, których majątki, dzięki zwolnieniom podatkowym, powinny szybko rosnąć. Fundusze potrzebują nowych inwestorów wraz z uruchamianiem kolejnych rund finansowania. Przewidujemy w niedługim czasie mariaż fundacji rodzinnych z funduszami private equity i venture capital.

Sfera podatków a fundacja rodzinna

Istotnym obszarem w praktyce funkcjonowania fundacji rodzinnych są oczywiście kwestie podatkowe. Nie sposób zaprzeczyć, że jednym z kluczowych aspektów wpływających na atrakcyjność fundacji rodzinnej jako wehikułu służącego ochronie i pomnażaniu majątków fundatorów i beneficjentów są preferencyjne zasady opodatkowania jakim podlegają fundacje rodzinne. Regulacje przewidujące zwolnienie podmiotowe fundacji rodzinnej z podatku dochodowego wraz ze zwolnieniem z PIT środków otrzymywanych przez fundatora i najbliższych członków jego rodziny pozwalają osiągnąć realnie odczuwalne niższe efektywne opodatkowanie określonych zdarzeń, a także odsunąć moment opodatkowania w czasie, w porównaniu do sytuacji kiedy doszłoby do analogicznego zdarzenia bez wykorzystania fundacji rodzinnej. Dobrym przykładem jest tu wspomniana wyżej sprzedaż udziałów w procesie transakcyjnym w sytuacji wychodzenia z działalności na rzecz zewnętrznego, zwykle instytucjonalnego inwestora.

Regulacje podatkowe zatem z jednej strony niewątpliwie zachęcają do powoływania i odpowiedniego wykorzystywania fundacji rodzinnych, z drugiej natomiast, doradcom podatkowym niewątpliwie może w pewnych sytuacjach zapalać się czerwona lampka przywodząca na myśl klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania i rzucająca na transakcję nowe światło układające się w napis „GAAR”.

W rozważaniach doradców, ale także w rozmowach z przedsiębiorcami, pojawia się więc pytanie czy wykorzystanie fundacji rodzinnej może być ryzykowne z perspektywy podatkowej? Czy korzyść podatkowa uzyskana dzięki fundacji rodzinnej może zostać uznana przez fiskusa za sprzeczną z duchem ustaw podatkowych i podlegającą regulacjom klauzuli ogólnej przeciwko unikaniu opodatkowania (GAAR)?

Wydaje się, że fundację rodzinną można wykorzystać do osiągnięcia korzyści podatkowej, a w określonych sytuacjach taka korzyść mogłaby zostać uznana za sprzeczną z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej. Należy jednak stwierdzić, że takie zaklasyfikowanie danej czynności powinno nastąpić jedynie w przypadku gdy fundacja rodzinna zostaje wykorzystana w sposób ewidentnie instrumentalny na cele obniżenia opodatkowania i nie spełnia ona w danym przypadku swojej podstawowej, zakładanej przepisami roli, tj. instytucji służącej ochronie i pomnażaniu majątku. Wydaje się, że sprzedaż udziałów w spółce poprzedzona wniesieniem ich do fundacji rodzinnej, a następnie automatyczna wypłata całego zysku z fundacji do fundatora i zamknięcie fundacji, mogłoby być rozpatrywane z perspektywy przepisów GAAR. Natomiast, sytuacja gdy udziały są wniesione do fundacji przed sprzedażą, lecz środki uzyskane przez fundację z ich sprzedaży nie podlegają bezpośredniej dystrybucji do fundatora lub beneficjentów, lecz pozostają w majątku fundacji i są następnie reinwestowane, nie powinna być traktowana jako czynność stanowiąca nadużycie prawa.

Należy liczyć, że organy podatkowe nie będą nadużywały klauzuli ogólnej przeciwko unikaniu opodatkowaniu w stosunku do czynności/ transakcji, w które zaangażowane były fundacje rodzinne. Administracja skarbowa powinna mieć na uwadze, że fundacja rodzinna nie bez powodu uzyskała specyficzny status podatkowy, i sam fakt, że pozwala uzyskać efektywnie niższe opodatkowanie określonych zdarzeń, nie oznacza, że stanowi to korzyść podatkową sprzeczną z celem ustawy – na co wskazywał sam projektodawca w uzasadnieniu projektu ustawy o fundacji rodzinnej.

Fundacje rodzinne – interpretacje podatkowe

Ciekawym wątkiem podatkowym po pół roku od wejścia w życie przepisów o fundacji rodzinnej, jest też pierwsza pojawiająca się praktyka organów podatkowym w tym zakresie. Został wydany już szereg interpretacji indywidualnych, które potwierdzają, że wniesienie majątku do fundacji rodzinnej nie stanowi czynności opodatkowanej po stronie fundatora. Wydaje się to kwestia zdecydowanie najczęściej poruszana przez podatników w interpretacjach – raczej nie powinna ona stanowić kontrowersji, mimo, że nie wynika wprost z przepisów. Ponadto, pojawiają się także, również dość oczywiste interpretacje wskazujące, że fundacja rodzinna będzie funkcjonowała jako podatnik VAT jeśli będzie prowadziła działalność gospodarczą.

Z ciekawostek, warto wspomnieć o stanowisku Krajowej Informacji Skarbowej, które wskazuje, że obrót kryptowalutami nie wpisuje się w zakres działalności gospodarczej, który fundacja rodzinna może prowadzić na gruncie ustawy w zakresie nabywania i zbywania papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze. W konsekwencji, zdaniem KIS przychód z tego typu działalności będzie podlegał opodatkowaniu na poziomie fundacji stawką 25 proc. CIT. Odrębnym pytaniem pozostaje kwestia ustalenia granicy pomiędzy sytuacją, kiedy fundacja rodzinna jedynie obraca własnymi prawami majątkowymi, a kiedy zaczyna już w określonym zakresie prowadzić zorganizowaną działalność gospodarczą.

W kontekście prowadzenia przez fundacje rodzinne działalności, pojawiły się także w ostatnim czasie bardzo ważne interpretacje, w których fiskus odnosi się do przystępowania przez fundacje do spółek handlowych. W jednej z interpretacji, organ podatkowy potwierdza prawidłowość stanowiska, zgodnie z którym sprzedaż przez fundację udziałów w polskiej spółce kapitałowej nie podlega opodatkowania stawką 25 proc. lecz korzysta ze zwolnienia z podatku, ponieważ wpisuje się w dopuszczalny ustawą zakres działalności gospodarczej fundacji rodzinnej, nawet jeśli udziały w spółce zostały wniesione do fundacji wyłącznie w celu ich dalszego zbycia. Z kolei w innej interpretacji organ podatkowy wyraził zasługujące na dezaprobatę stanowisko jakoby ze zwolnienia podatkowego nie korzystały dochody uzyskane przez fundację rodzinną z tytułu przystąpienia i uczestnictwa w transparentnej luksemburskiej spółce. Organ podatkowy twierdzi zatem, że przystępowanie do zagranicznych spółek osobowych jest objęte sankcyjnym 25 proc. podatkiem dochodowym, jeżeli taka spółka nie podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym w kraju swojej rezydencji. W naszej ocenie, trudno znaleźć uzasadnienie dla takiego stanowiska fiskusa.

Czy obawy przedsiębiorców dotyczące fundacji rodzinnej się potwierdziły?

Głównymi obawami polskich przedsiębiorców przed zakładaniem fundacji rodzinnych, wskazywanymi jeszcze przed wejściem w życie przepisów o fundacji rodzinnej, były:

• brak stabilnego ustawodawstwa i ryzko zmiany przepisów na niekorzyść fundatorów czy beneficjentów, oraz
• brak ugruntowanej praktyki stosowania rozwiązań dotyczących fundacji, zwłaszcza na gruncie podatkowym.

Po kilku miesiącach od kiedy umożliwiono zakładanie fundacji rodzinnej trzeba powiedzieć, że z żadnymi drastycznymi zmianami ustawy nie mieliśmy do czynienia. Sam ustawodawca przewidział jednak możliwość rewizji przepisów po upływie 3 lat ich obowiązywania. Wtedy to Rada Ministrów powinna przedstawić Sejmowi i Senatowi informację o skutkach jej obowiązywania wraz z propozycjami zmian. Dlatego chyba jeszcze wszystko przed nami.

Jedna z niekorzystnych zmian w przepisach, o której warto wspomnieć, dotyczy nabywania przez fundację rodzinną nieruchomości rolnych. Przepisy w pierwotnym brzmieniu umożliwiały nabycie nieruchomości rolnej również fundacji rodzinnej od fundatora oraz beneficjentom fundacji rodzinnej, będących osobą bliską fundatora, od fundacji rodzinnej (pomimo braku statusu rolnika indywidualnego). Przywileje te zlikwidowano 5 października. W konsekwencji nabycie przez beneficjenta fundacji rodzinnej, który nie jest rolnikiem indywidualnym, nieruchomości rolnej (np. jako należne od fundacji świadczenie) od takiej fundacji:

• będzie mogło nastąpić dopiero po upływie 5 lat od nabycia nieruchomości przez fundację rodzinną,
• wymaga zgody Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa,
• wywoła po stronie beneficjenta obowiązek prowadzenia na nabytej nieruchomości gospodarstwa rolnego przez co najmniej 5 lat od dnia nabycia.

Nabycie nieruchomości rolnej przez fundację od fundatora podlega tym samym ograniczeniom.