Nowe zasady podatku u źródła (WHT) od 1 lipca 2021?

Nowy system pay and refund

Na mocy nowych przepisów polscy podatnicy zostaną zobowiązani do automatycznego poboru podatku w oparciu o standardową stawkę opodatkowania u źródła (19% lub 20%) – zwolnienie z podatku u źródła będzie miało zastosowanie tylko w przypadku:

• podpisania oświadczenia przez wszystkich członków zarządu polskiego płatnika (pod rygorem surowych sankcji osobistych spoczywających na członkach zarządu jeśli okaże się, że oświadczenie nie było w pełni zgodne ze stanem faktycznym) potwierdzającego, że płatnik (podmiot polski) posiada wszystkie dokumenty wymagane do skorzystania ze zwolnienia z podatku u źródła oraz po sprawdzeniu z należytą starannością, czy warunki te zostały spełnione (w tym potwierdzenie posiadania przez odbiorcę płatności statusu beneficjenta rzeczywistego), że nie są im znane żadne okoliczności, które uniemożliwiałyby skorzystanie ze zwolnienia. Oświadczenie będzie ważne tylko przez 2 miesiące; lub
• uzyskania opinii wydanej przez polskie organy podatkowe, potwierdzającej możliwość skorzystania ze zwolnienia z podatku u źródła, w tym potwierdzającej posiadanie przez odbiorcę płatności statusu beneficjenta rzeczywistego (rozwiązanie to dotyczy wyłącznie zwolnień wynikających z implementacji przepisów unijnych, tj. dotyczy wyłącznie dywidend, odsetek i należności licencyjnych; obecnie opinia ta nie ma zastosowania do usług niematerialnych podlegających WHT). Omawiana opinia jest wydawana w ciągu 6 miesięcy od złożenia wniosku i jest ważna przez 3 lata od dnia jej wydania.

Dodatkowe wymogi dotyczące preferencyjnych zasad opodatkowania u źródła (WHT)

Warto także mieć na uwadze, że już od 1 stycznia 2019 r. obowiązują zmienione wymogi dotyczące preferencyjnych stawek i zwolnień z podatku u źródła. Należą do nich:

• Należyta staranność, która jest wprost wymagana od płatnika przy ustalaniu czy jest on uprawniony do skorzystania ze stawki wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub z całkowitego zwolnienia – należyta staranność powinna uwzględniać charakter i skalę działalności gospodarczej odbiorcy, co w rzeczywistości może wymagać dodatkowej weryfikacji.
• Nowa, bardziej rygorystyczna definicja beneficjenta rzeczywistego. 

Przed wejściem w życie nowych przepisów, definicja wymagała sprawdzenia, czy odbiorca otrzymał płatność na własną korzyść. Nowe przepisy wyraźnie wymagają również sprawdzenia, czy odbiorca może zdecydować o sposobie wykorzystania otrzymanej płatności i czy ponosi ryzyko ekonomiczne związane z utratą tej należności (lub jej części).

Zgodnie z przepisami odbiorca nie powinien być pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem, ani żadnym innym podmiotem, który jest zobowiązany do przekazania płatności (lub jej części) innemu podmiotowi. Ponieważ wspomniane "zobowiązanie do przekazania" mogło być interpretowane jedynie jako zobowiązanie prawne - nowe przepisy wyraźnie stanowią, że jest to nie tylko zobowiązanie prawne, ale i rzeczywiste.

Do definicji beneficjenta rzeczywistego wprowadzono obowiązek przeprowadzenia nowego rodzaju testu. Jest on podobny do tego, który przeprowadza się dla celów związanych z kontrolowaną spółką zagraniczną (CFC) i obejmuje m.in. sprawdzenie czy dana jednostka prowadzi "rzeczywistą działalność gospodarczą" w kraju swojej siedziby biorąc pod uwagę pewne kryteria (nieruchomości, zatrudnianie wystarczającej liczby personelu, szerokie uzasadnienie biznesowe, posiadanie lokalnych członków zarządu, itp.).

Jakie działania powinny rozważyć podmioty dokonujące płatności podlegających pod podatek u źródła (WHT)?

W pierwszej kolejności należy spełnić wymóg należytej staranności i potwierdzić status beneficjenta rzeczywistego, w tym przejść test dotyczący prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej. Jak wspomniano, kryteria te powinny być spełnione dla płatności dokonanych już od 1 stycznia 2019 r. Analizy warto dokonać ze względu na poniższe uwarunkowania:

• punkt wyjścia do opracowania odpowiedniej strategii podczas analizy wariantów alternatywnych,
• warunek wstępny w przypadku ubiegania się o wydanie opinii dotyczącej podatku u źródła lub wydania oświadczenia płatnika w ramach nowego systemu,
• określenie potencjalnych "słabych punktów", które mogłyby być przedmiotem kontroli podatkowej,
• opracowanie możliwych zabezpieczeń dla przeszłych rozliczeń WHT,
• różne kryteria stosowane w odniesieniu do spółek holdingowych przy weryfikacji beneficjenta rzeczywistego,
• przygotowanie defence file na wypadek ewentualnych płatności za usługi.

W przypadku pozytywnego wyniku analizy posiadania statusu beneficjenta rzeczywistego, zabezpieczenie pozycji WHT z perspektywy podatkowej można osiągnąć przez:

• przygotowanie defence file, w tym memorandum podatkowego, dla płatności przeszłych, bieżących i przyszłych,
• zabezpieczenie możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku u źródła w ramach nowego systemu WHT, składanie wniosków o wydanie opinii dotyczących podatku u źródła (to rozwiązanie na chwilę obecną nie dotyczy płatności za usługi) lub przygotowywanie oświadczeń płatnika - jak wspomniano powyżej, są to jedyne dwa nadzwyczajne środki, które mogą umożliwić zastosowanie zwolnienia z podatku u źródła w ramach nowego systemu pay and refund.

W przypadku negatywnego wyniku analizy posiadania statusu beneficjenta rzeczywistego, potwierdzenie i zabezpieczenie statusu beneficjenta rzeczywistego na wyższym poziomie przez:

• analizę mająca na celu określenie podmiotu spełniającego odpowiednie kryteria beneficjenta rzeczywistego dla celów WHT,
• zabezpieczenie analizy beneficjenta rzeczywistego i tzw. „look-through approach” poprzez wystąpienie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej i/lub stworzenie memorandum podatkowego,
• przygotowanie defence file, w tym memorandum podatkowego, dla obecnych i przyszłych płatności,
• rozważenie możliwych wariantów dotyczących wcześniejszych płatności wynikających ze zmiany beneficjenta rzeczywistego (w najgorszym przypadku, dobrowolnej korekty WHT wraz z przewidzianymi w tym zakresie karami),
• zabezpieczenie zastosowania zwolnienia z podatku u źródła w ramach nowego systemu WHT, składanie wniosków o wydanie opinii dotyczącej podatku u źródła lub przygotowanie oświadczeń płatnika. Alternatywnie, ustanowienie procesu zwrotu podatku u źródła w ramach nowego systemu WHT.

Właściwe zarządzanie podatkiem u źródła jest ważne nie tylko w odniesieniu do bieżących / przeszłych płatności, ale może być jeszcze pilniejsze w związku ze zbliżającą się zmianą systemu WHT w Polsce (tj. zastąpieniem obecnego mechanizmu zwolnienia z podatku przez system pay and refund), który najprawdopodobniej będzie obowiązywał od 1 lipca 2021 r. W związku z tym, wydaje się wskazane - oprócz kroków wymienionych powyżej - odpowiednie przygotowanie się do nowego reżimu WHT.

Bez względu na to jak ostatecznie potoczą się losy podatku u źródła to ostatni dzwonek dla firm, które mają kontrakty z zagranicznymi kontrahentami. Należy przede wszystkim przejrzeć umowy i płatności pod kątem tego czy będą one objęte ewentualnym obowiązkiem podatkowym. Absolutne minimum to weryfikacja tego rodzaju wypłat do powiązanych podmiotów grupowych, dla których konieczność rozliczania podatku u źródła według nowych zasad jest wysoce prawdopodobna także w przypadku wprowadzenia dalszych zmian przez Ministerstwo Finansów do nowego reżimu WHT.

Dodatkowo warto rozważyć przygotowanie odpowiednich procedur wewnętrznych w zakresie zarządzania ryzykiem członków zarządu polskich spółek dokonujących płatności zagranicznych. Proces ten jest skomplikowany i czasochłonny. Niezbędne będą bowiem procedury określające szczegółowo kto ponosi ewentualną odpowiedzialność za płatności i warunki ich dokonywania, a także obowiązek przygotowania dokumentacji podatkowej.