Welke rechtsvormen ondersteunen bedrijfsopvolging bij familiebedrijven?

Lokale contactpersoon

Marieke Kopinsky

1 april 2021

Onderwerp Tax updates

Categorieën Familiebedrijven

Familiebedrijven zijn er in vele soorten en maten. Kenmerkend aan een familiebedrijf is dat deze binnen een familie van generatie op generatie overgaat. Continuïteit van de onderneming, toezicht op het bestuur en een soepele bedrijfsovergang zijn daarbij van groot belang.

Het bedrijfsopvolgingsproces is langdurig en complex. Een familiebedrijf kan sinds haar oprichting verschillende ontwikkelingsfasen doorlopen. Het is goed denkbaar dat een onderneming start in de vorm van een personenvennootschap of een B.V. onder leiding van één of twee familieleden, die uitgroeit tot een grote (internationale) onderneming onder leiding van een groep familieleden (al dan niet gezamenlijk met partijen buiten de familiekring).

Naast zakelijke belangen spelen emotionele belangen een grote rol binnen een familiebedrijf. Met behulp van tal van juridische instrumenten kunnen de specifieke wensen en doelstellingen van familieleden vormgegeven worden. Deze instrumenten dienen nauwkeurig op elkaar afgestemd te worden, waardoor de inrichting van de governance van familiebedrijven per definitie maatwerk is. Hieronder leest u meer over de mogelijke rechtsvormen voor uw familiebedrijf en mogelijkheden om een verschuiving van zeggenschap binnen generaties vorm te geven.

1. Rechtsvormen bij bedrijfsopvolging

Een soepele bedrijfsopvolging begint bij een solide juridische structuur, die regelmatig getoetst wordt en aanpassing behoeft bij gewijzigde inzichten of omstandigheden. In Nederland wordt onderscheid gemaakt tussen rechtsvormen met en zonder rechtspersoonlijkheid. Daarnaast kan onderscheid gemaakt worden tussen kapitaalvennootschappen en personenvennootschappen. In de praktijk wordt de keuze voor een bepaalde rechtsvorm in beginsel geleid door de fiscaliteit. Hieronder komt een aantal (vanuit juridisch perspectief) mogelijke rechtsvormen aan bod die veelvuldig gebruikt worden in het licht van een bedrijfsopvolging. In het bijzonder gaan wij in op:

de B.V.,
de stichting, en
de commanditaire vennootschap (C.V.).

1.1 Rechtsvormen met rechtspersoonlijkheid

In het kader van de bedrijfsopvolging zijn de B.V. en de stichting populaire rechtsvormen met rechtspersoonlijkheid. Rechtspersoonlijkheid betekent onder meer dat het vermogen van de entiteit is afgescheiden van het vermogen van de aandeelhouders en bestuurders. De interne organisatie van dergelijke rechtsvormen wordt neergelegd in statuten. Kapitaalvennootschappen, zoals de B.V., hebben ten minste twee organen: het bestuur en de algemene vergadering. Onderlinge verhoudingen en afspraken tussen aandeelhouders kunnen worden neergelegd in een aandeelhoudersovereenkomst. Een stichting is geen kapitaalvennootschap en kent slechts één verplicht orgaan: het bestuur. Daarmee kent de stichting een grote inrichtingsvrijheid. Een tweede orgaan, de vergadering van certificaathouders, kan bestaan in het geval er sprake is van een stichting administratiekantoor (STAK), welke later aan bod zal komen. Onderlinge verhoudingen en afspraken tussen het bestuur van een STAK en haar certificaathouders kunnen neergelegd worden in administratievoorwaarden.

1.2 Rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid

Personenvennootschappen, zoals de eenmanszaak, vennootschap onder firma (vof), commanditaire vennootschap (cv) en maatschap zijn contractuele samenwerkingsvormen, waar naar het huidige recht geen rechtspersoonlijkheid aan is toegekend. De verhoudingen tussen de vennoten worden neergelegd in een vennootschapsovereenkomst, waarop veelal regelend recht van toepassing is. De vennootschapsovereenkomst kent daarmee een grote contractsvrijheid.

2. De B.V. en de stichting: verschuiving van zeggenschap

Een bedrijfsopvolging verloopt doorgaans geleidelijk. Veelal blijft de oude generatie tijdens of na de bedrijfsoverdracht nog enige tijd werkzaam binnen het familiebedrijf om gedurende het opvolgingsproces controle te behouden over de onderneming, haar bestuur, algemene vergadering en kring van aandeelhouders. Daarmee vindt een verschuiving van zeggenschap plaats.

2.1 Controle op het bestuur binnen de B.V.

Bestuurders van een B.V. worden in beginsel benoemd en ontslagen door de algemene vergadering bij een gewone meerderheid van stemmen. De statuten kunnen een grotere meerderheid voorschrijven (gekwalificeerde meerderheid). Belangrijk daarbij is dat er wettelijke beperkingen van toepassing zijn op de meerderheid waarbij bestuurders ontslagen kunnen worden.

Wanneer een B.V. meerdere aandeelhouders heeft, waaronder aandeelhouders buiten de familiesfeer, kan het wenselijk zijn het benoemings- en ontslagrecht van één of meerdere bestuurders exclusief toe te kennen aan aandeelhouders met een afzonderlijke klasse aandelen, welke klasse wordt gehouden door de familie. Voorts kunnen de statuten bepalen dat een of meer bestuurders (bijvoorbeeld de oude generatie) meer stemmen kunnen uitbrengen dan andere bestuurders, mits de betreffende bestuurder niet méér stemmen kan uitbrengen dan alle bestuurders tezamen (beperking meervoudig stemrecht). Tevens kunnen de statuten bepalen dat voor specifieke bestuursbesluiten de instemming van een bepaalde bestuurder vereist is (vetorecht).

2.2 Controle op het bestuur binnen de stichting

Ook binnen de stichting kan aan bepaalde partijen een specifiek benoemings- en ontslagrecht verleend worden, bijvoorbeeld aan de certificaathouders in geval van een STAK. De stichting is zelfs zo flexibel dat familieleden dergelijke rechten op eigen titel kunnen verkrijgen.

Per 1 juli 2021 zal de beperking van het meervoudig stemrecht ook gaan gelden voor stichtingen. Stichtingen krijgen vijf jaar de tijd om statutaire bepalingen omtrent het meervoudig stemrecht aan te passen. Na vijf jaar is het meervoudig stemrecht niet meer geldig. Momenteel wordt veelvuldig gebruik gemaakt van het meervoudig stemrecht binnen familiestructuren met een STAK. De statuten van de STAK bepalen in dat geval dat één of meerdere bestuurders (zijnde de oude generatie) méér stemmen kunnen uitbrengen dan alle bestuurders gezamenlijk. Op die manier behoudt de oude generatie controle over de bedrijfsvoering, maar kan de nieuwe generatie tegelijkertijd instappen in het bestuur en deelnemen aan de beraadslaging.

Binnen familiebedrijven is deze constructie aantrekkelijk, omdat zij de betrokkenheid van de nieuwe generatie vergroot zonder aantasting van de beslissingsmacht van de oude generatie. Na 1 juli 2021 zullen alternatieven bedacht moeten worden voor een dergelijke constructie. De praktijk zal haar oplossingen zoeken in juridische instrumenten die vergelijkbaar zijn met de B.V., zoals:

(i) het gebruik van een gekwalificeerde meerderheid voor bepaalde bestuursbesluiten;
(ii) de toekenning van een vetorecht aan een bepaalde bestuurder;
(iii) een statutair goedkeuringsrecht van een toezichthoudend orgaan ten aanzien van bepaalde bestuursbesluiten; en
(iv) de toekenning van het meervoudig stemrecht aan een beperkt aantal bestuurders (uiteraard met dien verstande dat een bestuurder niet méér stemmen kan uitbrengen dan alle bestuurders tezamen).

2.3 Toezichthoudend orgaan voor B.V. en stichting

Aanvullende afspraken ten aanzien van de samenstelling, benoeming en het ontslag van bestuurders kunnen neergelegd worden in een aandeelhoudersovereenkomst of – in het geval van een STAK – in administratievoorwaarden.

Bestaat het B.V. bestuur (gedeeltelijk) uit personen buiten de familiekring? Dan kan de instelling van een raad van commissarissen (RvC), waarin familieleden zitting hebben, uitkomst bieden. De RvC houdt toezicht op het bestuur van de vennootschap. De statuten kunnen voorts bepalen dat belangrijke besluiten van het bestuur voorafgaande goedkeuring behoeven van de RvC. Voor de stichting kan ook een toezichthoudend orgaan worden ingesteld.

2.4 Controle op de algemene vergadering van de B.V.

Certificering van B.V.-aandelen is een veelgebruikt instrument om controle te behouden op de algemene vergadering. Bij certificering worden de zeggenschaps- en winstrechten verbonden aan een aandeel gescheiden. De houder van de B.V.-aandelen is een speciaal daartoe opgerichte stichting: een stichting administratiekantoor (STAK). De STAK oefent de stemrechten op de aandelen uit en geeft op haar beurt certificaten van de B.V.-aandelen uit. De certificaten geven de certificaathouders de winstrechten die verbonden zijn aan de B.V.-aandelen.

Certificaten kunnen uitgegeven worden met en zonder vergaderrechten ten aanzien van de aandeelhoudersvergaderingen van de onderliggende B.V. Vergaderrechten kunnen nuttig zijn om de nieuwe generatie klaar te stomen voor de toekomst. Tegelijkertijd kan dit het besluitvormingsproces vertragen, doordat het oproepingsproces voor de algemene vergadering uitvoeriger is in het geval van een groot aantal vergadergerechtigden. Ook kan een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering niet zonder instemming van de vergadergerechtigden genomen worden.

2.4.1 Adviesrecht certificaathouders

Een tussenvorm kan gevonden worden door af te spreken dat bepaalde stempunten van de STAK als aandeelhouder voorafgaand onderworpen zijn aan de input van de vergadering van certificaathouders, zonder dat zij een vergaderrecht hebben ten aanzien van de aandeelhoudersvergadering. Dit ‘adviesrecht’ zou naarmate de tijd strikter vormgegeven kunnen worden in een instructierecht dat het bestuur van de STAK enkel terzijde kan leggen als zij van oordeel is dat de instructie niet strookt met het belang van de STAK en de onderliggende organisatie.

In de praktijk nemen de bedrijfsoverdragers doorgaans zitting in het bestuur van de STAK en krijgen de bedrijfsopvolgers certificaten van aandelen uitgereikt. De onderlinge verhoudingen tussen de STAK en de certificaathouders worden neergelegd in de statuten en administratievoorwaarden van de STAK. De inrichtingsvrijheid is daarbij groot, wat de STAK structuur populair maakt voor familiebedrijven. Een certificaathouder mag echter niet buitenspel gezet worden. Het bestuur van de STAK dient zowel het belang van de certificaathouder als het belang van de onderneming te behartigen. Het aanstellen van een externe bestuurder (buiten de familiekring) kan deze belangenbehartiging goed doen.

2.4.2 Stemrechtloze aandelen

Een alternatieve methode om de zeggenschaps- en winstrechten verbonden aan aandelen te scheiden kan gevonden worden in de uitgifte van stemrechtloze aandelen. Gelijk aan certificaten van aandelen is geen stemrecht verbonden aan dergelijke aandelen. De houder van stemrechtloze aandelen geniet wél de financiële voordelen verbonden aan het aandeel en heeft bovendien vergaderrecht dat niet ontnomen kan worden.

Voorts kan middels de uitgifte van verschillende klassen van aandelen, waaraan een hoger aantal stemmen is verbonden dan aan gewone aandelen, aan een bepaalde groep aandeelhouders meer controle geboden worden binnen de algemene vergadering.

2.5 Controle op de kring van aandeelhouders en certificaathouders

Binnen een familiebedrijf staat continuïteit van de onderneming over de generaties heen hoog in het vaandel. Grip op de kring van aandeelhouders is daarbij essentieel. De statuten kunnen verschillende instrumenten bevatten, waarmee voorkomen wordt dat familieleden geconfronteerd worden met aandeelhouders buiten de familiekring. Gedacht kan worden aan:

een blokkeringsregeling in de vorm van een aanbiedings- of goedkeuringsregeling, waarmee de eigendomsoverdracht van aandelen wordt beperkt;
een kwaliteitseis voor aandeelhouders, die eisen stelt aan de persoon van de aandeelhouder en bewerkstelligt dat de kring van aandeelhouders een besloten karakter heeft;
een lock-up bepaling, waarmee de eigendomsoverdracht van aandelen voor een bepaalde periode van maximaal 5 jaar wordt uitgesloten.

Genoemde statutaire bepalingen kunnen verder uitgewerkt worden in een aandeelhoudersovereenkomst of – in het geval van een STAK – opgenomen worden in de administratievoorwaarden. Zij kunnen dus ook voor certificaathouders gelden.

3. C.V.: verschuiving van zeggenschap

Een C.V. is een contractuele samenwerking tussen twee of meerdere vennoten. Binnen een C.V. wordt onderscheid gemaakt tussen de beherend vennoot, die verantwoordelijk is voor de dagelijkse leiding over de onderneming enerzijds en de commanditaire vennoot, die slechts fungeert als geldschieter anderzijds. Een commanditaire vennoot is niet bevoegd om in naam van of expliciet voor rekening van de vennootschap naar buiten toe op te treden (beheersverbod) en is jegens derden niet aansprakelijk voor verbintenissen van de vennootschap. Wél draagt hij bij in de verliezen van de vennootschap tot een bedrag gelijk aan de waarde van zijn inbreng.

In het kader van een bedrijfsopvolging kan de C.V. een interessante constructie zijn, waarbij de nieuwe generatie optreedt als beherend vennoot en de oude generatie als commanditaire vennoot. De oude generatie behoudt op die manier als commanditaire vennoot enerzijds controle over de bedrijfsvoering, maar wordt anderzijds beperkt in haar aansprakelijkheid te dien aanzien. Let wel, het beheersverbod mag daarbij niet overtreden worden.

3.1 De reikwijdte van het beheersverbod

Hoe ver het beheersverbod reikt is niet eenduidig te zeggen. Een commanditaire vennoot mag geen leiding voeren over de onderneming, maar dit betekent niet per definitie dat hij het beleid niet mede mag bepalen. Van belang is dat een commanditaire vennoot niet extern optreedt en de interne zeggenschap niet dusdanig is vastgesteld dat een commanditaire vennoot een beherend vennoot kan dwingen tot bepaalde zaken. Het is echter wél mogelijk om in de vennootschapsovereenkomst op te nemen dat bepaalde belangrijke besluiten van de beherend vennoot voorafgaande goedkeuring behoeven van de commanditaire venno(o)t(en). Eventueel zelfs met gebruikmaking van een vetorecht. Tevens kan de kring van vennoten beperkt worden middels een kwaliteitseis.

Hoe EY kan helpen

Fiscaal advies aan vermogende particulieren en familiebedrijven

We bieden een breed scala aan diensten voor het bezit, beheer en behoud van particuliere bedrijven en vermogen.

Meer lezen

4. Stichting interessant voor bedrijfsopvolging

De inrichting van de governance van familiebedrijven kan complex zijn. De keuze voor een bepaalde rechtsvorm wordt in de praktijk in beginsel geleid door de fiscaliteit, maar is ook afhankelijk van de specifieke wensen en doelstellingen van de betrokkenen. De stichting is een voorbeeld van een zeer flexibel rechtsvorm en kan mede door de mogelijkheid om de stem- en winstrechten van elkaar te kunnen scheiden zeer interessant zijn voor bedrijfsopvolging. De stichting zal ook interessant blijven na de invoering van genoemde wetswijziging (per 1 juli 2021). Wel is het verstandig om de stemverhoudingen binnen bestaande structuren met stichtingen opnieuw te beoordelen.