In Nederland mag de rechter formele wetten, zoals de Wet inkomstenbelasting 2001, niet toetsen aan de Grondwet. Maar daar komt mogelijk verandering in.
In het recente ‘Kerstarrest’ heeft de Hoge Raad – kort gezegd – geoordeeld dat sinds 2017 te veel inkomstenbelasting wordt geheven over spaartegoeden. Daarbij toetste de Hoge Raad de inkomstenbelasting aan het Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM). Waarom werd niet getoetst of de heffing in strijd is met de Grondwet? Omdat diezelfde Grondwet dat verbiedt. Maar daar komt mogelijk verandering in.
Geen toetsing aan de Grondwet
In Nederland mag de rechter formele wetten, zoals de Wet inkomstenbelasting 2001, niet toetsen aan de Grondwet. Dat staat letterlijk in de Grondwet. Stel dat in de belastingwet een bepaling is opgenomen die in strijd is met een grondrecht, bijvoorbeeld omdat het belastingplichtigen die in gelijke omstandigheden verkeren verschillend belast. Die bepaling kan – helaas voor de zwaarst belaste belastingplichtige – dan niet met een beroep op de Grondwet terzijde worden geschoven.
Dat is op zich vreemd, want de Grondwet bevat namelijk de meest fundamentele rechten van burgers. Het idee achter het toetsingsverbod is echter dat het aan de wetgever en niet aan de rechter is om te beoordelen of een wet al dan niet in overeenstemming is met de Grondwet.
Als een wet in de maak is, moeten de regering en het parlement dus beoordelen of in die wet gelijke gevallen ook daadwerkelijk gelijk worden behandeld. In de Tweede Kamer ligt de focus meestal op politieke overwegingen. Maar de Eerste Kamer heeft als ‘chambre de réflexion’ vooral een heroverwegende rol waarbij ook constitutionele overwegingen in aanmerking moeten worden genomen. Het parlement is echter niet onfeilbaar. Onder werkdruk en politieke druk kan een constitutionele toetsing er wel eens bij inschieten.
Overigens ligt er ook een rol voor de Afdeling advisering van de Raad van State bij de advisering over wetsvoorstellen. Als een wetsvoorstel van het kabinet in strijd is met de Grondwet, zou een negatief eindoordeel (dictum) van de Raad moeten volgen.
Geen toetsing in fundamentele rechtsbeginselen
In het zogenoemde Harmonisatiewetarrest uit 1989 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter formele wetten ook niet mag toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel en het rechtvaardigheidsbeginsel. De Hoge Raad zag wel een groeiende behoefte aan rechtsbescherming tegen de overheid, maar de argumenten tegen toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen, voor een belangrijk deel ontleend aan de discussies gevoerd bij de Grondwetherziening van 1983, legden meer gewicht in de schaal.
Wel toetsing aan verdragen
In de Grondwet staat dat formele wetten wel mogen worden getoetst aan verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. In fiscale rechtszaken wordt dan ook regelmatig een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel dat is neergelegd in het Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) en het Internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten (IVBPR). Ook een beroep op het ongestoord genot van eigendom zoals vastgelegd in artikel 1 van het Eerste protocol bij het EVRM is populair. Daarnaast heeft het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn weg gevonden naar de fiscale rechtspraak.
Een rechter kan een wettelijke bepaling terzijde schuiven als die bepaling in strijd is met het EVRM of IVPBR. Maar die wettelijke bepaling is wel tot stand gekomen door de regering en de gekozen volksvertegenwoordigers. De rechterlijke macht ontbeert een dergelijke democratische legitimatie. Bovendien heeft een wetgever beter zicht op het algemeen belang en de politieke, economische en sociale afwegingen die een rol spelen bij de totstandkoming van de wettelijke regeling. Daarom zijn rechters terughoudend en wordt de wetgever bij de toetsing van wetgeving aan het EVRM of IVBPR een ruime beoordelingsmarge gegund.
Maar soms overschrijdt de wetgever die ruime beoordelingsmarge. Eind vorig jaar heeft de Hoge Raad in het Kerstarrest geoordeeld dat de vermogensrendementsheffing (box 3 van de inkomstenbelasting) op stelselniveau in strijd is met het EVRM. De wetgever had ten onrechte vastgesteld dat belasting wordt geheven over niet genoten inkomsten op spaartegoeden. (Het wettelijke forfaitaire inkomen was aanzienlijk hoger dan de werkelijk genoten spaarrente.) Die uitspraak had een enorme impact en heeft de regering de nodige hoofdbrekens gekost over het aan spaarders te bieden rechtsherstel.
Verzwaarde procedure
Is het realistisch dat formele wetten wel mogen worden getoetst aan internationale verdragen, maar niet aan de Grondwet? Gezien het veelvuldig beroep op het EVRM en IVBPR in rechterlijke procedures, lijkt er duidelijk behoefte te bestaan aan een constitutionele toetsing.
Om een toetsing aan de Grondwet mogelijk te maken, moet die Grondwet wel worden gewijzigd. Al was het maar om het toetsingsverbod te schrappen. Maar bij een grondwetswijziging komt wat meer kijken dan bij een doorsnee wetswijziging. De Grondwet schrijft namelijk zelf een verzwaarde procedure voor. Zo moet er twee keer over de wijziging worden gestemd door de Tweede en Eerste Kamer. En daar moet een parlementsverkiezing tussen zitten. Bij de tweede lezing moeten zowel de Tweede als de Eerste Kamer met twee-derde meerderheid vóór de grondwetswijziging stemmen.
Het idee achter deze verzwaarde procedure is dat een grondwetswijziging weloverwogen en niet overijld tot stand moet komen. Bovendien moeten burgers via de parlementsverkiezing mee kunnen beslissen (alhoewel het de vraag is of de invoering van een constitutionele toetsing voor burgers bij de parlementsverkiezingen echt een belangrijk thema is).
Poging tot invoering van een constitutionele toetsing
Twintig jaar geleden heeft toenmalig Tweede Kamerlid (en huidige burgemeester van Amsterdam) Halsema een initiatiefwet ingediend die een beperkte toetsing aan de Grondwet mogelijk moest maken. Dat initiatiefwetsvoorstel werd later overgenomen door Tweede Kamerlid Van Tongeren. Het wetsvoorstel bevatte een selectie van een aantal grondwettelijke bepalingen waaraan zou mogen worden getoetst.
Het initiatiefwetsvoorstel is aanvankelijk aangenomen door de Tweede en Eerste Kamer. Vervolgens is het in 2010 aan de Tweede Kamer aangeboden voor de tweede lezing. Daar is het echter blijven liggen en (zo lijkt het) uiteindelijk een stille dood gestorven.
Fiscaal lijkt dat niet erg bezwaarlijk. Veel klassieke grondrechten uit de Grondwet zijn – al dan niet in een iets andere vorm – ook terug te vinden in internationale verdragen zoals het EVRM. Denk aan de eerder genoemde gelijke behandeling (discriminatieverbod). Belastingplichtigen die zich benadeeld voelen kunnen daar een beroep op doen. Een voordeel van toetsing aan de Grondwet is wel dat de rechter niet (meer) gebonden is aan de rechtspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens (EHRM), maar een eigen lijn kan volgen.
Initiatief van de huidige regering
De huidige regering wil toch weer proberen om een constitutionele toetsing in te voeren. Het staat beknopt in het coalitieakkoord:
‘We nemen de uitwerking van constitutionele toetsing ter hand, in lijn met het advies van de staatscommissie Parlementair stelsel, waarbij we kijken welke vormgeving het best aansluit bij het Nederlandse rechtssysteem.’
En ze pakken door. Op 1 juli 2022 hebben minister Bruins Slot van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en minister Weerwind voor Rechtsbescherming, mede namens minister Yeşilgöz-Zegerius van Justitie en Veiligheid, een hoofdlijnenbrief over constitutionele toetsing naar de Tweede Kamer gestuurd. In die brief geven de bewindslieden expliciet aan dat het kabinet meent dat de rechtsbescherming van burgers, juist waar het gaat om de meest fundamentele rechten van burgers ten opzichte van de overheid, verbetering behoeft.
Door constitutionele toetsing mogelijk te maken, beoogt het kabinet bij te dragen aan de versterking van de positie van de burger ten opzichte van de overheid. Het toetsingskader dat het kabinet wil invoeren komt overeen met dat van het eerdere initiatiefwetsvoorstel van Halsema/Van Tongeren, namelijk een selectie van een aantal bepalingen uit de Grondwet waar formele wetten aan mogen worden getoetst.
In het initiatiefwetsvoorstel van Halsema/Van Tongeren werd uitgegaan van een gespreide toetsing waarin alle rechterlijke instanties bevoegd zijn om formele wetten te toetsen aan de Grondwet, en niet alleen de hoogste rechter. Dat sluit aan bij het bestaande systeem waarin alle rechterlijke instanties een formele wet mogen toetsen aan internationale verdragen. Dat gebeurt ook in de praktijk waarbij belastingplichtigen (en hun adviseurs) al bij de rechtbank en daarna het gerechtshof een beroep kunnen doen op bepalingen uit het EVRM en IVBPR. De Hoge Raad, de afdeling rechtspraak van de Raad van State en de Raad voor de rechtspraak zijn voorstander van een gespreide toetsing. Ook het kabinet is van mening dat een gespreide toetsing het meest voor de hand ligt. Het kabinet voelt weinig voor de invoering van een afzonderlijk constitutioneel hof.
Opvallend is dat de invoering van rechterlijke constitutionele toetsing wat het kabinet betreft hand in hand moet gaan met een versterkte constitutionele toetsing in de fase waarin wetgeving tot stand komt. Met andere woorden: de Raad van State, het parlement en natuurlijk het kabinet zelf zouden op dat punt wat beter hun best moeten doen.
Vervolg
Hoe nu verder? Uiteindelijk moet het kabinet met een wetsvoorstel voor constitutionele toetsing komen. Daar moeten de Tweede en Eerste kamer dan twee keer over stemmen met daartussen nog parlementsverkiezingen. Als het kabinet de rit uitzit, is het niet eerder dan 2026 dat de constitutionele toetsing kan worden ingevoerd – mits het nieuwe kabinet er ook nog positief tegenover staat. In de fiscale rechtspraak zullen in ieder geval tot die tijd vooral het EVRM en het IVBPR nog tegenkomen.
