Norma Antielusiva General: ¿qué hacer ante nuevos esquemas?

Cuando una empresa es acotada bajo la NAG, existe responsabilidad solidaria de sus directores y representantes legales, salvo que éstos puedan acreditar que no actuaron con dolo, culpa o negligencia grave al momento de celebrar o aprobar la transacción cuestionada. 

Al respecto, recientemente la SUNAT ha agregado once esquemas de alto riesgo fiscal a su catálogo de operaciones que podrían ser alcanzadas por la NAG. En este escenario, es crítico que las empresas cuenten con razones de negocio relevantes en operaciones tales como: 

1. El uso de los regímenes de neutralidad fiscal aplicables a las reorganizaciones societarias (fusión, escisión).
2. Transacciones de diverso tipo entre partes vinculadas.
3. Transacciones que dan como resultado un arbitraje de tasas favorable al contribuyente y sus accionistas (por ejemplo, pago de regalías, intereses o alquileres por parte de la empresa a sus accionistas personas naturales, donde estos ingresos están gravados con una tasa de 5% para el accionista, mientras la empresa deduce el gasto con una alícuota de 29.5%)
4. Transacciones que involucren el cambio del domicilio de una entidad con el propósito de gozar de los beneficios de un Convenio para Evitar la Doble Imposición.
5. Transacciones que involucran la mudanza de una entidad a una zona con un régimen fiscal preferencial.
6. La transferencia del control de una empresa encubierta bajo la forma de aportes y posteriores reducciones de capital; entre otras. 

Ante el incremento de la acción fiscalizadora de la SUNAT en torno a la NAG, es necesario estar protegidos y atenuar riesgos. Para ello, es fundamental sustentar y documentar apropiadamente las razones de negocio, económicas y financieras que llevaron a las empresas a adoptar determinada forma jurídica para concretar una operación, esto permitirá contar con una apropiada defensa frente a la pretensión del fisco de sostener que una transacción se llevó a cabo bajo un esquema jurídico específico por una razón esencialmente fiscal. 

Asimismo, el Directorio y los representantes legales deben también documentar las decisiones que tomaron, respaldándolas con opiniones de expertos, siempre que sea pertinente, para prevenir cualquier potencial imputación de responsabilidad solidaria en caso la deuda tributaria acotada bajo la NAG llegue a ser exigible.

Es esencial que las corporaciones incorporen dentro de sus políticas de compliance la necesidad de realizar un diagnóstico de las transacciones relevantes bajo la lupa de la NAG, al menos una vez al año. De igual manera, es recomendable contar con un protocolo de debida diligencia que permita a la gerencia general, directores y demás representantes legales tener un control apropiado de las decisiones empresariales que podrían tener un matiz de riesgo fiscal bajo los términos expuestos.