Los seis puntos clave de la Ley 5/2021, de 12 de abril

Con carácter general, para todas las sociedades de capital, se amplía el concepto de persona vinculada al administrador para aproximarlo al de sociedades cotizadas y se extiende, en este sentido, el concepto de persona vinculada al administrador a los accionistas significativos a los que éste represente en el órgano de administración.

Adicionalmente, se introducen determinadas reglas competenciales para la aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés (operaciones intragrupo). En este sentido, se mantiene la competencia para aprobar dichas operaciones en el órgano de administración, con las siguientes particularidades:

• No deberán abstenerse los consejeros que representen o estén vinculados a la sociedad matriz en el órgano de administración de la sociedad dependiente, sin perjuicio de que, en tales casos, si su voto ha sido decisivo para la adopción del acuerdo, deberán probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad.
• La aprobación corresponderá a la junta general cuando el negocio o transacción esté legalmente reservada a la competencia de este órgano y, en todo caso, cuando el importe o valor de la operación o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10% del activo total de la sociedad.
• El órgano de administración podrá delegar la aprobación de las citadas operaciones en órganos delegados o en miembros de la alta dirección siempre y cuando se trate de operaciones a) celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco y b) concluidas en condiciones de mercado. En estos casos, el órgano de administración deberá implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de los mencionados requisitos.

Se delimita el concepto de operaciones vinculadas incluyendo bajo el mismo aquéllas realizadas por la sociedad o sus sociedades dependientes con i) consejeros; ii) con accionistas titulares de un 10% o más de los derechos de voto o que estén representados en el consejo de administración de la sociedad; o iii) con cualesquiera otras personas que deban considerarse partes vinculadas con arreglo a las Normas Internacionales de Contabilidad. Se excluyen expresamente de la consideración de operaciones vinculadas: i) las realizadas entre la sociedad y sus sociedades dependientes íntegramente participadas, directa o indirectamente; ii) las relativas a la aprobación por el consejo de los términos y condiciones del contrato a suscribir entre la sociedad y cualquier consejero que vaya a desempeñar funciones ejecutivas, incluyendo el consejero delegado, o altos directivos, así como la determinación por el consejo de los importes o retribuciones concretas a abonar en virtud de dichos contratos; iii) las celebradas por entidades de crédito basándose en medidas destinadas a la salvaguardia de su estabilidad, adoptadas por la autoridad competente responsable de la supervisión prudencial en el sentido del Derecho de la Unión Europea y iv) las que realice una sociedad con sus sociedades dependientes o participadas, siempre que ninguna otra parte vinculada a la sociedad tenga intereses en dichas entidades dependientes o participadas.

La competencia de la Junta para aprobar las operaciones vinculadas se reserva a los supuestos de operaciones cuyo importe o valor sea igual o superior al 10 % del total de las partidas del activo según el último balance anual aprobado por la sociedad. El accionista afectado estará privado del derecho de voto, salvo en los casos en que la propuesta de acuerdo haya sido aprobada por el consejo de administración sin el voto en contra de la mayoría de los consejeros independientes. La competencia para aprobar el resto de las operaciones vinculadas corresponderá al consejo de administración, salvo en los supuestos indicados a continuación. En cualquier caso, sea competente la junta de accionistas o el consejo de administración, para la aprobación de operaciones vinculadas realizadas por sociedades cotizadas se exige un informe previo de la comisión de auditoría que acredite que la operación es justa y razonable desde la perspectiva de la sociedad y de los accionistas. El consejo de administración podrá delegar la aprobación de las siguientes operaciones vinculadas: a) operaciones entre sociedades que formen parte del mismo grupo que se realicen en el ámbito de la gestión ordinaria y en condiciones de mercado; b) operaciones que se concierten en virtud de contratos cuyas condiciones estandarizadas se apliquen en masa a un elevado número de clientes, se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate, y cuya cuantía no supere el 0,5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la sociedad. La aprobación de las operaciones vinculadas que haya sido delegada no requerirá de informe previo de la comisión de auditoría. No obstante, el consejo de administración deberá establecer en relación con ellas un procedimiento interno de información y control periódico, en el que deberá intervenir la comisión de auditoría y que verificará la equidad y transparencia de dichas operaciones y, en su caso, el cumplimiento de los criterios legales aplicables a las anteriores excepciones.

Por otra parte, las sociedades cotizadas deberán anunciar públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones vinculadas de la sociedad o de las entidades de su grupo que realicen y que alcancen o superen i) el 5% del total de las partidas del activo o ii) el 2,5% del importe anual de la cifra de negocios.

Se prevé la posibilidad, para todas las sociedades de capital, de celebrar juntas de forma exclusivamente telemática sin asistencia física de los socios o sus representantes si así lo prevén los estatutos y cuando lo acuerde el órgano de administración en la convocatoria. La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que:

• La identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada. 
• Todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. 

En el caso de sociedades cotizadas, será preciso, además: 

• Que los accionistas también puedan delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, en los términos que establezcan los estatutos de la sociedad. 
• Que el acta de la reunión sea levantada por notario. Cuando el voto se haya ejercido por medios electrónicos en las sociedades cotizadas, la sociedad estará obligada a enviar al accionista que emite el voto una confirmación electrónica de la recepción de su voto. Una vez celebrada la junta general y en el plazo de un mes desde su celebración, el accionista o su representante y el beneficiario último podrán solicitar una confirmación de que los votos correspondientes a sus acciones han sido registrados y contabilizados correctamente por la sociedad, salvo que ya dispongan de esta información.

Se refuerza el deber de diligencia de los administradores de todas las sociedades de capital, estableciéndose expresamente que deberán subordinar su interés particular al interés de la empresa.

Se prohíbe, por razones de transparencia y buen gobierno corporativo, que los consejeros de las sociedades cotizadas sean personas jurídicas, con excepción de aquellas personas jurídicas que pertenezcan al sector público y accedan al consejo de administración en representación de una parte del capital social.

Se introducen las “acciones de lealtad” con voto adicional, permitiéndose a las sociedades cotizadas contemplarlas en sus estatutos sociales (para lo cual será necesario el voto favorable de, al menos, el sesenta por ciento del capital presente o representado en la junta si asisten accionistas que representen el cincuenta por ciento o más del capital total suscrito con derecho a voto y el voto favorable del setenta y cinco por ciento del capital presente o representado si concurren accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital, lo que será en todo caso necesario, sin alcanzar el cincuenta por ciento). En virtud de dicho mecanismo, al accionista que haya sido titular de las acciones durante, mínimo, dos años consecutivos ininterrumpidos desde la fecha de inscripción en el libro registro especial de acciones con voto doble (en caso de existir un beneficiario último de las acciones, únicamente será necesario acreditar la titularidad ininterrumpida con respecto al beneficiario último), se le atribuirá un derecho de voto doble, entendiendo como tal el doble de los votos que correspondan a cada una de las acciones en función de su valor nominal. El voto doble se extinguirá como consecuencia de la cesión o transmisión, directa e indirecta, por el accionista del número de acciones, o parte de ellas, al que esté asociado el voto doble, incluso a título gratuito, y desde la fecha de la cesión o transmisión; salvo cuando se acredite ante la sociedad y bajo determinadas condiciones que la transmisión de las acciones se ha producido como consecuencia de:

• Sucesión mortis causa, atribución de acciones al cónyuge en caso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, disolución de comunidad de bienes u otras formas de comunidad conyugal, excepto cuando se trate de accionistas de control, en cuyo caso se someterá a votación la condición de accionista con voto doble en los términos que se determinen estatutariamente.
• Cualquier modificación estructural de las previstas en la Ley 3/2009, de 3 de abril
• Transmisión entre sociedades del mismo grupo. Asimismo, la previsión estatutaria de voto doble por lealtad deberá ser renovada transcurridos cinco años desde la fecha de aprobación. 

Por último, las sociedades que soliciten la admisión a negociación de sus acciones en un mercado regulado podrán incluir en sus estatutos sociales, mediante acuerdo adoptado con las mayorías de constitución y votación anteriormente señaladas, y con efectos desde la fecha de admisión a cotización de sus acciones, la atribución de voto doble por lealtad. Las sociedades cotizadas cuyos estatutos contemplen la atribución de voto doble deberán incorporar a su página web información permanentemente actualizada sobre el número de acciones con voto doble existentes en cada momento y aquellas acciones inscritas pendientes de que se cumpla el periodo de lealtad fijado estatutariamente. Dicha información deberá ser, asimismo, notificada a la CNMV.

Se desarrolla el contenido que debe incluir el estado de información no financiera de las sociedades de capital, en particular, en lo correspondiente a la información sobre cuestiones sociales y relativas al personal, para detallar los mecanismos y procedimientos con los que cuenta la empresa para promover la implicación de los trabajadores en la gestión de la sociedad, en términos de información, consulta y participación.

Se introducen en la LSC una serie de modificaciones para hacer más simples y ágiles los procesos de captación de capital en el mercado por parte de sociedades cotizadas y de compañías con acciones admitidas a negociación en sistemas multilaterales de negociación. Entre otras, se reduce de quince a catorce días naturales el plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Asimismo, para la exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas, cuando se trate de emisiones de acciones o de valores convertibles por importe inferior al veinte por ciento del capital social, se suprime con carácter general la exigencia de informe de experto independiente. Dicho informe sólo será necesario en dos casos excepcionales: cuando el valor de mercado, establecido por referencia a la cotización bursátil, no resulte suficientemente representativo del valor razonable, y cuando el interés social exija, no sólo la exclusión del derecho de suscripción preferente, sino también la emisión de las nuevas acciones a un precio inferior al valor razonable. La sociedad cotizada, podrá, no obstante, obtener voluntariamente dicho informe. 

Por otra parte, se limita a un máximo del veinte por ciento del capital de la sociedad en el momento de la autorización (hasta ahora se aplicaba la regla general del cincuenta por ciento) la delegación en los administradores de la facultad de aumentar el capital con exclusión del derecho de suscripción preferente. La misma regla se aplica en el caso de obligaciones convertibles. Finalmente, se permite con carácter general la entrega y transmisión de las nuevas acciones una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento y antes de la inscripción en el Registro Mercantil. Este régimen también es de aplicación a las compañías cuyas acciones se negocian en sistemas multilaterales de negociación, así como a las que emitan nuevas acciones en las ofertas dirigidas a su admisión a negociación a mercados regulados o a su incorporación a los referidos sistemas.

Se clarifica el concepto de sociedad cotizada (sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado español) y el régimen legal aplicable a las sociedades españolas exclusivamente cotizadas en mercados de valores extranjeros.

También se ajusta la exigencia de establecer una comisión de auditoría a las entidades de interés público cuando son entidades dependientes en estructuras de grupos. En estos supuestos, para que resulte aplicable la excepción a la obligación de contar con una comisión de auditoría, dichas entidades deberán estar participadas íntegramente por la sociedad dominante o, en caso contrario, la aplicación de la exención deberá ser acordada por la junta general de accionistas por unanimidad.

Se adapta el contenido de la LMV al Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado. Entre otras novedades, destacan: la elevación de cinco a ocho millones de euros (límite que se calculará sobre un período de doce meses) del importe en las ofertas públicas de venta a partir del cual resulta obligatorio elaborar y publicar un folleto, salvo en el caso de entidades de crédito; la adaptación del canal de comunicación de infracciones a la CNMV para incluir el citado Reglamento europeo entre las materias cuyo incumplimiento puede ser objeto de comunicación; la consideración de la CNMV como autoridad competente, a la que además se reconoce explícitamente su responsabilidad en la autorización del folleto; o la adaptación de la Ley al régimen sancionador de dicho Reglamento europeo.

Se elimina la obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera trimestral sin perjuicio de que:

• Las empresas que lo desean podrán seguir publicando dichos informes de forma voluntaria.
• La CNMV podrá requerir la publicación de esta información en el ejercicio de su función de comprobación de la información periódica.

Se incluye el informe anual de remuneraciones de los consejeros entre la información cuya existencia debe comprobar el auditor al analizar el informe de gestión de las sociedades cotizadas. Asimismo, la Ley establece como parte del contenido del IARC la información retributiva de cada administrador que se debe publicar, destacando el importe total anual devengado y la variación experimentada en el año de las siguientes categorías: la remuneración del consejero, el rendimiento de la sociedad y la remuneración media sobre una base equivalente a tiempo completo de los trabajadores de la sociedad distintos de los administradores durante al menos los cinco ejercicios más recientes, presentadas de manera conjunta de modo que resulte posible establecer comparaciones. 

Por otro lado, el IARC no incluirá, por lo que respecta a cada administrador, categorías especiales de datos personales en el sentido del artículo 9.1 del Reglamento (UE) n.º 2016/679, ni datos personales relativos a su situación familiar. Sin perjuicio de que los importes relativos a estos conceptos se incluyan formando parte del importe total de remuneraciones devengadas, se evitará a tal efecto desglosar aquellos conceptos retributivos específicos que puedan llevar a conocer estos datos personales dotados de especial protección. A este respecto, el contenido obligatorio adicional del IARC resultará aplicable a los informes correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de diciembre de 2020.

Se exceptúa de la obligación de elaborar el informe anual de gobierno corporativo a las entidades distintas de las sociedades anónimas cotizadas que emitan valores que se negocien en mercados regulados que estén domiciliados u operen en un Estado miembro. Será suficiente con que estas entidades incluyan en el informe de gestión una referencia, en su caso, al código de buen gobierno que la entidad siga, con indicación de las recomendaciones del mismo que no se sigan y una descripción de las principales características de los sistemas internos de control y gestión de riesgos en relación con el proceso de emisión de información.