Nuevo horizonte en la regularización de las aportaciones a holdings familiares

Es práctica habitual que grupos familiares reorganicen su patrimonio societario centralizando en una sociedad holding familiar todas sus inversiones empresariales, mediante la realización de aportaciones no dinerarias a su capital social. Entre otras, estas reorganizaciones societarias tienen como motivación económica racionalizar los distintos negocios empresariales, profesionalizar la gestión de las sociedades filiales unificando en una sociedad la dirección de las mismas, obtener una estructura reforzada patrimonialmente que permita acometer nuevas inversiones de una manera eficiente, centralizar recursos propios para poder otorgar financiación, limitar la responsabilidad personal de los socios o facilitar la sucesión y el relevo generacional.

Desde un punto de vista fiscal, las aportaciones no dinerarias de participaciones sociales pueden realizarse al amparo del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea (“régimen FEAC” o “régimen de diferimiento”) regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (“IS”), siempre que cumplan la definición de canje de valores o de aportación no dineraria especial y la operación no tenga como principal objetivo el fraude o evasión fiscal. La esencia de este régimen especial es que la fiscalidad no sea un freno ni un estímulo para las operaciones de reestructuración, permitiendo el diferimiento de las rentas puestas de manifiesto hasta que los elementos traspasados se realicen frente a terceros.

Pues bien, al margen de los citados motivos económicos, los cuales han sido confirmados como válidos por la Dirección General de Tributos[1] (“DGT”) en distintas contestaciones a consultas vinculantes, este tipo de reorganizaciones también permiten a los sujetos que participan en la operación acceder a una serie de beneficios o “ventajas” fiscales, consistentes, generalmente, en la exención de los dividendos y/o plusvalías obtenidos por la holding familiar de las entidades aportadas, que, de otra manera, hubieran tributado en el Impuesto sobre la Renta de las Físicas (“IRPF”) de los socios. Y es precisamente en este contexto en el que la inspección de los tributos viene realizando desde hace años campañas de revisión, las cuales terminan, en ocasiones, con una regularización por parte de la inspección al considerar que, después de un análisis global de la operación, la finalidad de la reestructuración era exclusivamente fiscal y no económica.

Concluida la no aplicación del régimen FEAC, y pese a la doctrina de la DGT[2] sobre la no consideración como ventaja fiscal del diferimiento de rentas inexorablemente unido a la realización de una operación de reestructuración societaria, la inspección ha venido regularizando históricamente la totalidad de la renta diferida, haciendo tributar en el IRPF de los socios la ganancia patrimonial puesta de manifiesto en el ejercicio de la aportación. En esta edición de CFO Agenda trataremos las recientes resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central (“TEAC”) de 22 de abril de 2024 (RG 6452-2022 y RG 6448-2022), las cuales entendemos establecen un nuevo horizonte en la regularización de las aportaciones a holdings familiares, así como el Dictamen nº 1 de la Comisión Consultiva Tributaria de la Diputación Foral de Gipuzkoa sobre la procedencia de la aplicación de la cláusula anti-elusión, publicado en abril de 2024.

I.- Contexto normativo y doctrinal

Con la entrada en vigor de la Ley 27/2014 (“LIS”), el régimen FEAC pasa a configurase como un régimen general que, salvo renuncia expresa, aplica por defecto a aquellas operaciones que cumplan con alguna de las definiciones que establece la norma para cada tipo de operación de reestructuración susceptible de beneficiarse del régimen especial. Por tanto, a diferencia de lo que ocurría con el antiguo Texto Refundido[3], con la actual LIS ya no es necesario optar por la aplicación del régimen de diferimiento, sino que su aplicación es automática salvo que se renuncie expresamente a su aplicación parcial o total.

No obstante, lo anterior, para evitar situaciones abusivas el legislador estableció en el artículo 89.2 de la LIS una cláusula antiabuso en virtud de la cual no resultará de aplicación el régimen de diferimiento cuando la operación realizada “tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal”. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Se trata de una cláusula antiabuso particular para las operaciones de reestructuración que opera como lex specialis[4] sin necesidad de acudir a las figuras generales anti-elusión de conflicto en la aplicación de la norma[5] y simulación de la Ley General Tributaria.

Por su parte, la nueva versión de la cláusula antiabuso del citado artículo 89.2 de la LIS introduce un importante matiz cuando añade en su segundo párrafo, como novedad, que “las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”. Es decir, establece como novedad respecto del derogado Texto Refundido la posibilidad de determinar una inaplicación parcial del régimen FEAC, lo que en ningún caso significa que no se siga permitiendo una eliminación total de los efectos derivados de su aplicación, si las circunstancias del caso lo ameritan. Adelantamos que sobre este nuevo matiz introducido en la norma gira el cambio de criterio en la regularización de las aportaciones a holdings familiares.

La cláusula antiabuso del artículo 89.2 es la trasposición a nuestro ordenamiento interno del artículo 15 de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, y ha sido objeto de numerosas aclaraciones, acotaciones e interpretaciones por parte de los tribunales, tanto nacionales como internacionales. De la doctrina[6] se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1.     Que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos puede constituir una presunción de que la operación tiene como objetivo principal el fraude o evasión fiscal, esto es, conseguir una ventaja fiscal indebida.

2.     Lo determinante es la finalidad elusiva o evasiva, no en sí si concurre un motivo económico válido, sin que la obtención de una ventaja fiscal pueda determinar, por sí, la suerte de la calificación de la operación.

3.     Las autoridades nacionales competentes deben realizar un examen global de la operación, para determinar si persigue el fraude o la evasión fiscal, teniendo en cuenta las circunstancias previas, coetáneas y posteriores a la operación.

4.     La exclusión del régimen de diferimiento no puede basarse en meras presunciones, ni tampoco en que el obligado tributario no haya probado motivos económicos válidos.

5.     Corresponde a la Administración tributaria aportar la prueba, cuando menos indiciaria, de fraude o evasión fiscal, para lo cual puede apoyarse en la inexistencia de motivos económicos válidos, que también deberá probar.

6.     Los Estados miembros no pueden establecer una norma de alcance general que prive automáticamente la aplicación del régimen FEAC, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales.

7.     La obtención de una ventaja fiscal está ínsita, en su caso, en el propio régimen de diferimiento, puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal. La ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación.

8.     La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, esto es, falso o fingido, es legítima dentro de la economía de opción.

9.     Se rechaza la economía de opción “inversa”, considerando que el mismo fin se hubiera obtenido de haber seguido una opción más gravosa.

10.  Puede constituir un motivo económico válido una operación basada en varios objetivos, entre los que pueden también figurar consideraciones de naturaleza fiscal, siempre que éstas últimas no sean preponderantes en el marco de la operación proyectada.

Esta doctrina sentada por los tribunales fue asumida recientemente por la Dirección General de Tributos (“DGT”) en su consulta vinculante V2214-23, de 27 de julio de 2023, en la que se planteaba un supuesto de aportación de participaciones a una entidad holding por parte una persona física, y en la cual la DGT incide de una manera más clara si cabe en dos ideas básicas para la interpretación de la cláusula antiabuso:

1.     Los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia constituye una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal.

2.     La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento, puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, siendo la ventaja fiscal prohibida, distinta del propio diferimiento fiscal, la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación, más allá de otros motivos económicos.

Adicionalmente, entendemos que la DGT va un paso más allá en la consulta al indicar que, concluido que la operación realizada tuviera como principal objetivo el fraude o evasión fiscal, la regularización de los efectos abusivos de la ventaja fiscal perseguida no puede alcanzar al diferimiento de las rentas, por ser inherente al propio régimen. Entendemos que esta interpretación pueda generar incertidumbre en los órganos de inspección en lo que atañe a la forma de regularizar este tipo de aportaciones realizadas por personas físicas que, como decimos, son objeto de continua revisión.

II.- Resoluciones del TEAC de 22 de abril de 2024

En este contexto normativo y doctrinal, el TEAC publicó dos resoluciones de fecha 22 de abril de 2024, las cuales analizan precisamente (i) la posible extensión del concepto de ventaja fiscal al diferimiento de las rentas a la luz del criterio sentado por la DGT (“primera cuestión de interés”); y (ii) la forma en la que se deben regularizar este tipo de operaciones de aportación de participaciones a holdings familiares en las que se produce de forma inmediata a la aportación un reparto de dividendos por parte de la entidad aportada (“segunda cuestión de interés”).

De forma resumida, las referidas resoluciones del TEAC resuelven sendas reclamaciones interpuestas por una persona física y su holding patrimonial contra los acuerdos de liquidación dictados por la Dependencia Regional de Inspección de Galicia, en los que se denegaba la aplicación régimen FEAC a la operación por la que la persona física había aportado una serie de participaciones que ostentaba en una entidad operativa a una entidad holding íntegramente de su titularidad. Después de realizar un análisis pormenorizado de los motivos económicos alegados y de las circunstancias que rodeaban la aportación, tanto la inspección como el TEAC concluyen que la operación tenía como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, denegando la aplicación del régimen FEAC, al ser preponderantes los motivos fiscales respecto de los económicos. Entienden que el objetivo principal de la operación era beneficiarse en la entidad holding del régimen de exención sobre dividendos. Es decir, identifican la ventaja fiscal en el hecho de remansar unos dividendos que gozan de exención en la sociedad holding interpuesta que, de otro modo, hubieran tributado en el IRPF de la persona física.

Respecto de la primera cuestión de interés, el TEAC no comparte que el diferimiento de las rentas no pueda constituir la ventaja fiscal prohibida. Entiende el tribunal que esa afirmación no se encuentra en el texto de la sentencia[7] del Tribunal Supremo que cita la DGT y aclara que “la ventaja fiscal prohibida (…) es, precisamente, esa que se convierte en el objetivo y finalidad esencial de la operación, sin que de ello resulte que se rechace, por el Alto Tribunal, de forma directa y absoluta, en todo caso, que esa, el diferimiento, pueda ser tal ventaja fiscal abusiva susceptible de ser, una vez identificada como tal, la eliminada en aplicación de la cláusula antiabuso”. Igualmente, entiende el TEAC que no hay ninguna alusión en esa sentencia que sostenga que la eliminación de los efectos de la ventaja fiscal perseguida no pueda alcanzar al diferimiento de las rentas, sentando como criterio que, cuando se haya declarado que una operación FEAC ha tenido como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, se deben eliminar exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal obtenida por la aplicación de dicho régimen que se muestren abusivos o irregulares, y que esa eliminación también puede afectar al inicial diferimiento, cuando resulte necesario para la eficaz corrección del abuso producido.

En cuanto a la segunda cuestión de interés, el TEAC entra a analizar la adecuación de la regularización practicada por la inspección, la cual había sometido a imposición la totalidad de la renta diferida generada en la persona física reclamante conforme al régimen general, es decir, había sometido a gravamen la totalidad de las plusvalías latentes que incorporaban los valores aportados por la persona física en el ejercicio de la aportación. El TEAC no comparte esta regularización, estableciendo como segundo criterio que para eliminar “exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal” habrá que atender tanto al importe del abuso como al periodo en el que se produce. En este sentido, concluye el TEAC que la solución más ajustada a la finalidad del artículo 89.2 de la LIS obliga a que se regularicen sus efectos abusivos de la operación FEAC en el ejercicio en el que estos se produzcan, modificando así el tratamiento que venía aplicando la inspección en este tipo de operaciones. En el caso objeto de análisis, se concluye que la corrección del abuso se realizaría a medida que el socio aportante obtuviera, a través de la sociedad holding, la disponibilidad de los beneficios de la operativa que le correspondían en el momento de realizar la aportación (i.e., los beneficios generados por la persona física durante el tiempo de tenencia de los títulos aportados, es decir, las reservas expresas, no las tácitas/plusvalías latentes). De este modo, la regularización a practicar por la inspección pasaría por ir imputando la renta en la persona física como ganancia patrimonial a medida que vaya obteniendo, a través de la entidad holding, la disponibilidad de esos beneficios, en aplicación de lo dispuesto en el art. del 37.1.d) de la Ley del IRPF en coordinación con el artículo 14.2 d) de la Ley IRPF (operaciones a plazos).

III.- Dictamen nº 1 de la Comisión Consultiva Tributaria de la Diputación Foral de Gipuzkoa

En paralelo a las resoluciones del TEAC, la Diputación Foral de Gipuzkoa publicó en abril de 2024 el primer Dictamen de la Comisión Consultiva Tributaria sobre la procedencia de la aplicación de la cláusula anti-elusión de las operaciones FEAC establecida en la Norma Foral 2/2014, de 17 de enero, del IS del Territorio Histórico de Gipuzkoa.

Antes de entrar en materia, conviene precisar que la cláusula antiabuso incluida en la Norma Foral 2/2014 (artículo 114.4) difiere de la cláusula antiabuso de la LIS (artículo 89.2). Las principales diferencias radican en que (i) la cláusula antiabuso de la Norma Foral 2/2014 se remite a las figuras antiabuso generales de conflicto en la aplicación de la norma y simulación de la Norma Foral General Tributaria, por lo que no opera como lex specialis, lo que en la práctica supone que la denegación del régimen no sea tan automática; y en que (ii) la cláusula antiabuso de la Norma Foral 2/2014 no prevé la inaplicación parcial del régimen, es decir, en caso de inaplicación del régimen FEAC aplica el régimen general a todos los efectos, sin que las actuaciones de comprobación eliminen exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.

Pues bien, en su Dictamen la Comisión Consultiva Tributaria analiza una reestructuración global realizada en dos fases. La primera consistía en aportar a una entidad de nueva creación (E2) una serie de inmuebles para separarlos del negocio industrial de la sociedad aportante (E1). La segunda se realiza seis meses después y consiste en una escisión financiera en la que E1 transmite las participaciones de E2 a una nueva entidad previamente constituida (E3), recibiendo a cambio participaciones de esta última que fueron atribuidas a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones en E1. Ambas operaciones se acogieron al régimen FEAC, lo que supuso el diferimiento de las rentas generadas.

Después de analizar el conjunto de operaciones, así como los motivos económicos alegados por los obligados tributarios, la Comisión Consultiva Tributaria concluye que la reestructuración empresarial llevada a cabo en dos etapas es artificiosa, ya que buscaba “dar cobertura legal a un régimen de diferimiento, que no hubiera sido de aplicación en caso de haberse llevado a cabo la operación de reestructuración resultante de manera directa, puesto que la operación de escisión parcial sin rama de actividad, no hubiera cumplido los requisitos para la aplicación del diferimiento, mientras que la operación de reestructuración llevada a cabo en dos etapas consigue tal diferimiento.”

En lo que aquí interesa, al igual que el TEAC en las citadas resoluciones, la Comisión Consultiva Tributaria considera que el diferimiento de las rentas puede constituir la ventaja fiscal prohibida cuando este fuera el objetivo y finalidad esencial de la operación.

IV.- Conclusión

Aunque los supuestos enjuiciados nada tengan que ver y existan diferencias entre las cláusulas antiabuso foral y común, la lógica empleada por el TEAC y la Comisión Consultiva Tributaria de la Diputación Foral de Gipuzkoa para identificar la ventaja fiscal es la misma: en el primero de los casos, con la aportación a la entidad holding se logra acceder a una exención a la que nunca se hubiera tenido derecho de no haber realizado la reestructuración, siendo este el abuso a corregir a medida que se vaya produciendo; en el segundo, con las operaciones concatenadas se logra dotar de cobertura legal a un diferimiento al que nunca se hubiera tenido derecho de haber realizado la reestructuración resultante de manera directa, siendo igualmente este el abuso a corregir. Y en lo que está claro que coinciden ambos organismos, en contra de lo afirmado por la DGT, es que el diferimiento de las rentas puede constituir la ventaja fiscal prohibida, cuyos efectos abusivos se deben regularizar, cuando se convierta en el objetivo y finalidad esencial de la operación. No obstante, parece razonable concluir que el diferimiento difícilmente puede constituir la ventaja fiscal en operaciones de aportación de participaciones a holdings familiares acogidas al régimen FEAC en las que simplemente se produce un cambio en la titularidad de unas acciones en el socio persona física, sin perjuicio de que, identificada la ventaja fiscal, distinta del diferimiento, la corrección del abuso, cuando se produzca, sí alcance a la renta diferida. De hecho, la propia resolución del TEAC no regulariza como ventaja fiscal el diferimiento en la operación de aportación de las participaciones a la sociedad holding familiar, siguiendo en este caso, por tanto, el criterio de la DGT sobre la no calificación de ese diferimiento como ventaja fiscal en este tipo de operaciones.

Como decíamos, la inspección históricamente ha venido regularizando este tipo de operaciones FEAC exigiendo la tributación de las plusvalías tácitas existentes en la entidad aportada en el momento de la aportación de dicha entidad a una entidad holding (es decir, negando totalmente los efectos de la aplicación del régimen de neutralidad fiscal a la operación de referencia). Sin embargo, conforme a las resoluciones del TEAC, realizada la aportación, no será hasta que se obtengan los dividendos cuando se produzca la ventaja fiscal a corregir, habiéndose considerado como ventaja fiscal únicamente los dividendos derivados de reservas existentes en el momento de la realización de la aportación de valores a la entidad holding.

Por tanto, entendemos que los criterios establecidos por el TEAC suponen un nuevo horizonte en la regularización de las aportaciones a holdings familiares por personas físicas que, sin duda, deja a los contribuyentes en una situación más beneficiosa, exigiendo que la eliminación del abuso derivado de la ventaja fiscal indebida se realice a medida que este se vaya produciendo en lugar de gravar, en el ejercicio de la aportación, todas las plusvalías latentes en los títulos aportados como venía haciendo la inspección. Al mismo tiempo, en el caso de que la ventaja fiscal prohibida se identifique en la exención sobre dividendos repartidos a la holding, les dota de una mayor seguridad jurídica al limitar el efecto abusivo al importe de las reservas generadas durante el tiempo de tenencia de la participación por el socio aportante (reservas expresas). Ahora bien, como en todo nuevo horizonte, surge ahora un mar de dudas dada la amplia casuística que presenta el mundo de las reestructuraciones societarias.

Como se puede observar, todavía queda mucho camino por recorrer. Los tribunales judiciales tienen que confirmar, o no, el nuevo criterio sentado por TEAC. Por su parte, las autoridades fiscales serán quienes vayan dando respuesta a todas las cuestiones pendientes en el marco de las inspecciones tributarias. En todo caso, la mejor defensa del contribuyente ante una potencial revisión por la administración tributaria sigue pasando por poder acreditar la existencia de motivos económicos válidos en la operación FEAC. Resulta determinante construir prueba documental que acredite los mismos durante los ejercicios siguientes a la aportación. Presentar una consulta ante la DGT es recomendable siempre que los hechos planteados se correspondan con los términos de la reestructuración proyectada y se puedan demostrar los motivos económicos alegados en la consulta.