EY se refiere a la organización global, y puede referirse a una o más, de las firmas miembro de Ernst & Young Global Limited, cada una de las cuales es una entidad legal separada. Ernst & Young Global Limited, una compañía británica limitada por garantía, no presta servicios a los clientes.
Los criptoactivos tienen una presencia cada vez mayor en el sistema financiero global y en el mercado español.
Esta presencia supone tanto importantes oportunidades como también retos en el ámbito de la protección de los inversores. Debido a la complejidad, la volatilidad y la potencial falta de liquidez de estas inversiones, existe el riesgo para los inversores minoritarios de invertir en estos nuevos activos sin disponer de información suficiente sobre su naturaleza y los riesgos que conllevan.
Con motivo de la entrada en vigor, con fecha 17 de febrero de 2021, de la Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión (la “Circular 1/2022” o la “Circular”), se indican a continuación las principales claves a tener en cuenta por aquellos que pretendan desarrollar actividades publicitarias sobre criptoactivos como objeto de inversión dirigidas a inversores en España.
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Sección 1
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CIRCULAR
La Circular define por primera vez en España los conceptos de criptoactivo y de servicios sobre criptoactivos.
La Circular tiene como principal objetivo desarrollar las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria que presente criptoactivos como posible inversión. No contiene ninguna norma sobre los productos en sí mismos, ni sobre sus proveedores, ni los servicios proporcionados sobre estos activos; sino exclusivamente normas sobre la actividad publicitaria que persiga su ofrecimiento como posible inversión.
- Un criptoactivo es toda representación digital de un derecho, activo o valor que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnologías de registro distribuido u otra tecnología similar.
- Son servicios sobre criptoactivos aquellas actividades profesionales o empresariales relativas a los criptoactivos. Por ejemplo, la negociación de criptoactivos en plataformas, el asesoramiento sobre inversión en criptoactivos o la gestión de carteras de criptoactivos.
- Se considera actividad publicitaria sobre criptoactivos que sean objeto de inversión toda publicidad dirigida a inversores o potenciales inversores en España en la que se ofrezcan o se llame la atención, de forma implícita o explícita, sobre criptoactivos como objeto de inversión; en particular, promoviendo su adquisición o haciendo cualquier referencia a su rentabilidad, precio o valor, actuales o futuros, que pudiera sugerir una oportunidad de invertir en dicho criptoactivo, aun cuando eventualmente puedan ser utilizados como medio de cambio.
- Una actividad publicitaria va dirigida a inversores en España cuando se realice mediante medios físicos en España, a través de medios de comunicación –incluido páginas web/dominios- españoles y todas aquellas que se realicen en español o lenguas oficiales salvo que contengan medidas que atestigüen que los servicios o productos promocionados no están dirigidos o no son accesibles a inversores en España.
- Son sujetos obligados a cumplir las disposiciones establecidas en la Circular:
- Cualquier persona física o jurídica cuya actividad profesional o empresarial consista en proveer uno o varios servicios sobre criptoactivos a terceras partes de forma profesional. Son los llamados Proveedores de servicios sobre criptoactivos cuando realicen actividades publicitarias sobre criptoactivos.
- Cualquier tercero que realiza un proceso, servicio o actividad para otro sujeto obligado, o vinculado al mismo, en el ámbito de la actividad publicitaria con arreglo a un contrato publicitario, según se regula en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, un contrato de prestación de servicios o un acuerdo de externalización. Se incluyen en todo caso las personas físicas que se perciban como influyentes o expertos en redes sociales o medios de difusión audiovisual que mediante programas de referidos, promociones o comisiones percibidas de cualquier tipo, divulguen contenido promocionado señalando las ventajas de los criptoactivos como inversión. Son los llamados Proveedores de servicios publicitarios.
- Cualquier persona física o jurídica, diferente anteriores, que realice por iniciativa propia o por cuenta de terceros una actividad publicitaria sobre criptoactivos.
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Sección 2
PRINCIPIOS Y CRITERIOS GENERALES SOBRE EL CONTENIDO Y FORMATO
Los mensajes publicitarios y la forma de presentarlos deben permitir la adecuada comprensión de la pieza publicitaria
Además, los mensajes publicitarios evitarán crear impresiones o expectativas desproporcionadas o falsas que puedan suponer un incentivo para operar con el criptoactivo o crear una apariencia distinta a la realidad sobre las características o duración de la oferta anunciada.
El Anexo I de la Circular contiene los principios y criterios generales a que debe ajustarse el contenido y formato de la publicidad. Entre otros:
- La información deberá ser clara, equilibrada, imparcial y no engañosa.
- Evitar cualquier mención a limitaciones o exclusiones de la responsabilidad de los sujetos obligados por el contenido de la publicidad. Es importante tener en cuenta que en la publicidad emitida a través de redes sociales, el sujeto obligado será responsable del cumplimiento de lo previsto en la Circular cuando reenvíe textos o contenidos compartidos por un tercero, en particular clientes, en los que se respalden o destaquen expresamente los beneficios del criptoactivo publicitado, aunque no haya generado el contenido original de la comunicación.
- Emplear un lenguaje sencillo y fácil de comprender y se evitar la omisión de información relevante o la inclusión de información ambigua, sesgada, incompleta o contradictoria que pueda inducir a confusión.
- Incluir mención expresa clara y visible si los artículos publicados por cualquier medio o cualquier comunicación son patrocinados o promocionados. En el caso de los vídeos o audios deberá indicarse al inicio de los mismos.
- Si se facilita información sobre el coste o rentabilidad de un criptoactivo se deberá incluir esta información de forma clara, exacta, suficiente y actualizada. Se deberá evitar hacer referencia a rentabilidades pasadas y si se hace referencia, la información cuantitativa sobre el coste o rentabilidad pasada del criptoactivo incluida en el mensaje publicitario deberá cumplir con una serie de requisitos establecidos en el Anexo I de la Circular, en especial, deberá advertirse de forma destacada que “las rentabilidades pasadas no constituyen un indicador fiable de las rentabilidades futuras”.
- Cuando se haga referencia a las ventajas de un determinado tratamiento fiscal, deberá aclararse si el mismo es de carácter general o depende de la situación personal del cliente o potencial cliente. Se evitará aludir al término «regalo» u otro término equivalente en aquellos casos en que pueda existir una repercusión fiscal por la entrega de un bien o una suma de dinero como incentivo para operar con un criptoactivo y, en particular, en todas aquellas operaciones que la normativa fiscal califique como retribución en especie.
- Las comunicaciones comerciales y piezas publicitarias deberán diseñarse de manera que no omitan u oculten información que pudiera servir en la toma de decisión del potencial inversor.
- Si el medio de comunicación o el formato publicitario utilizado impusiese limitaciones de espacio o de tiempo de forma que no sea posible incluir toda la información relevante o advertencias sobre el criptoactivo en la pieza publicitaria inicial, ésta deberá remitirse a fuentes de información alternativas o recogerse en una pieza publicitaria secundaria de forma que en cualquier caso sea posible conocer de una forma rápida y ágil toda la información relevante o advertencias sobre el criptoactivo.
- El tipo de letra y fuentes empleadas en el mensaje publicitario serán fácilmente legibles, cumpliendo con lo establecido en el Anexo I de la Circular.
- Cuando en las comunicaciones comerciales emitidas a través de medios digitales o redes sociales se incluya información relevante en imágenes, vídeos u otros recursos visuales, sonoros o audiovisuales a fin de superar la limitación de espacio o tiempo, se promoverá su visionado por el destinatario incluyendo indicaciones expresas en el mensaje publicitario (como «pincha en la imagen» o «consulta esta dirección para obtener más información», o bien un código QR o fórmulas similares); además de cumplir con requisitos adicionales.
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Sección 3
INFORMACIÓN SOBRE LOS RIESGOS DEL PRODUCTO QUE SE PUBLICITA
Todas las comunicaciones comerciales incluirán información adicional sobre los riesgos del producto que publicitan.
- En todo caso, se incluirá la siguiente advertencia, con formato y posición que garantice su relevancia dentro de la pieza publicitaria no debiendo incluirse como información secundaria o en notas a pie de página: «La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido».
- Además, podría ser necesario que tuviera que alertase, a la luz de las características de cada criptoactivo publicitado, de los riesgos indicados en el Anexo II de la Circular (productos de alto riesgo, riesgos propios de la tecnología y riesgos legales). En ese caso se deberá incluir un enlace o indicación a la ubicación de dicha información que deberá identificarse con el siguiente texto: «Es importante leer y comprender los riesgos de esta inversión que se explican detalladamente en esta ubicación» o cuando el medio utilizado sólo permita una indicación, se deberá hacer referencia al sitio en el que se puede encontrar información sobre los riesgos y a la importancia de leer esa información.
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Sección 4
COMUNICACIÓN PREVIA OBLIGATORIA A LA CNMV DE CAMPAÑAS PUBLICITARIAS
Se comunicará a la CNMV las campañas publicitarias masivas al menos diez días hábiles antes de su ejecución.
La realización de esta comunicación previa por el sujeto obligado permitirá el inicio de la campaña publicitaria transcurridos diez días hábiles desde su presentación salvo que la CNMV indique lo contrario.
Se consideran campañas publicitarias masivas aquellas dirigidas a más de 100.000 personas, utilizando cualquier medio publicitario y en base a los criterios de medición establecidos en la Circular a partir de la información ofrecida por fuentes utilizadas de forma amplia en el sector de la publicidad.
Se deberán aportar a la CNMV:
a. El documento de comunicación previa de campaña publicitaria masiva ajustado al modelo que la CNMV publique en su página web;
b. Los datos generales de la campaña indicados en la Circular;
c. La información específica sobre las piezas publicitarias indicada en la Circular.
En ningún caso, la falta de respuesta de la CNMV durante el plazo transcurrido entre la comunicación y el inicio de la campaña implicará que la CNMV considera que la campaña cumple con todas las normas contenidas en la Circular.
La falta de presentación de la comunicación previa determinará la imposibilidad de continuar la actividad publicitaria afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar.
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Sección 5
REGISTRO DE CAMPAÑAS PUBLICITARIAS POR LOS SUJETOS OBLIGADOS
Se deberá mantener un registro de las campañas publicitarias.
Con el fin de posibilitar la labor supervisora de la CNMV, los sujetos obligados deberán mantener un registro con la siguiente información y documentación respecto a la campaña publicitaria en curso y a las realizadas en los últimos dos años:
a. Datos generales de la campaña: fecha de inicio y cierre, ámbito territorial, descripción del público objetivo, relación de los medios de comunicación y soportes publicitarios utilizados para su difusión y estimación cuantitativa del número de personas a las que van dirigidas.
b. Información específica sobre las piezas publicitarias: se conservará un ejemplar de todas las piezas publicitarias con distinto mensaje difundidos durante la campaña, en el formato original o en formato electrónico que permita su reproducción.
c. Identificación de proveedores de servicios publicitarios y los contratos o acuerdos publicitarios celebrados.
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Sección 6
RÉGIMEN DE SUPERVISIÓN POR LA CNMV DE CAMPAÑAS PUBLICITARIAS
La CNMV tiene facultades en materia de supervisión y control de la publicidad de criptoactivos
La actividad publicitaria dirigida a inversores en España no requerirá comunicación previa a la CNMV, a salvo de los supuestos de campañas publicitarias masivas indicados. No obstante, la CNMV, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 bis de la Ley del Mercado de Valores, tiene facultades en materia de supervisión y control de la publicidad de criptoactivos.
a. Requerimientos de información: la CNMV podrá requerir a los sujetos obligados información específica sobre las campañas o piezas publicitarias con el fin de valorar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Circular. Este tipo de requerimientos deberá ser atendido por el sujeto obligado en un plazo de tres (3) días hábiles.
b. Requerimientos de cese de la publicidad o su oportuna rectificación: la CNMV podrá informar a los sujetos obligados de los desajustes que aprecie en su actividad publicitaria y requerir el cese de la publicidad o su oportuna rectificación. Si esto ocurre el sujeto obligado deberá, tan pronto como sea posible y en todo caso en un plazo máximo de dos días hábiles bien acreditar su cumplimiento ante la CNMV, bien objetarlo, en cuyo caso alegará las razones motivadas en las que se funda dicha objeción y seguir el procedimiento establecido en la Circular.
Las medidas anteriores se adoptarán por la CNMV sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, del régimen sancionador previsto en la normativa aplicable. Suponen infracciones graves la realización de publicidad con infracción del artículo 240 bis del de la Ley del Mercado de Valores o sus normas de desarrollo, es decir, la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos presentados como objeto de inversión que no cumpla lo establecido en la Circular.
Resumen
Las inversiones en criptoactivos, que tienen una presencia cada vez mayor en el sistema financiero global y en el mercado español, no están exentas de complejidad. Debido al riesgo que existe para los inversores minoritarios -que pueden no disponer de información suficiente-, la CNMV ha emitido una Circular relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión. En este artículo se indican las principales claves de esta Circular a tener en cuenta por aquellos que pretendan desarrollar actividades publicitarias sobre criptoactivos.
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