EY syftar på den globala organisationen och kan referera till ett eller flera av medlemsföretagen till Ernst & Young Global Limited som vart och ett är en separat juridisk enhet. Ernst & Young Global Limited, ett bolag registrerat i Storbritannien, tillhandahåller inte tjänster till kunder.
Select your location
Local sites
En verksamhetsöverlåtelse mellan två bolag som inte är skattskyldiga till moms kvalificerar inte för verksamhetsöverlåtelse (TOGC).
Skatterättsnämnden har den 28 januari 2025 publicerat ett förhandsbesked (diarienummer 7-24/I) gällande frågan om en överlåtelse av tillgångar från ett bolag till ett dotterbolag utgör en verksamhetsöverlåtelse enligt 5 kap. 38 § ML.
Ett bolag avsåg att överlåta hela sin operativa verksamhet till ett dotterbolag. Syftet med överlåtelsen var att genomföra en omstrukturering inom koncernen, där bolaget efter överlåtelsen skulle verka som ett holdingbolag med enda syfte att äga och förvalta aktierna i dotterbolaget. Både bolaget och dotterbolaget bedrev enbart verksamhet som var undantagen från skatteplikt och hade inte rätt till avdrag för ingående skatt. Bolaget och Skatteverket var eniga om att 5 kap. 38 § ML var tillämplig på överlåtelsen. Anledningen till detta var att hela bolagets verksamhet skulle överlåtas, samt att den överlåtna verksamheten skulle drivas vidare på samma sätt av dotterbolaget. Det uppkom därför inte någon konkurrenssnedvridning eller något skatteundandragande med anledning av överlåtelsen.
Skatterättsnämnden ansåg att förutsättningarna i första stycket av 5 kap. 38 § ML var uppfyllda, eftersom bolaget skulle överföra samtliga tillgångar till dotterbolaget som i sin tur skulle fortsätta att driva verksamheten vidare. Däremot menade Skatterättsnämnden att förutsättningarna i andra stycket inte var uppfyllda då det i bestämmelsen anges tydligt att den ingående skatt som annars skulle ha tagits ut på överlåtelsen skulle varit avdragsgill för mottagaren av tillgångarna. Eftersom dotterbolaget enbart bedrev undantagen verksamhet och saknade avdragsrätt för ingående skatt ansåg Skatterättsnämnden att 5 kap. 38 § ML inte var tillämplig på överlåtelsen.
Föredraganden och en ledamot var skiljaktiga och ansåg att 5 kap. 38 § ML var tillämplig på överlåtelsen. De menade att 5 kap. 38 § ML är formulerad på ett sådant sätt att den kan ge utrymme för en EU-konform tolkning. Bestämmelsen är valfri för medlemsstaterna att införa, men om den införs får tillämpningen endast begränsas om överlåtelsen medför en snedvridning av konkurrensen eller skatteundandragande. Eftersom dotterbolaget hade för avsikt att fortsätta bedriva verksamheten på samma sätt som bolaget tidigare gjort, förelåg enligt de skiljaktiga ingen risk för konkurrenssnedvridning. De skiljaktiga anförde vidare att en tillämpning av 5 kap. 38 § ML som utesluter att överlåtelser och omstruktureringar inom verksamheter som enbart bedriver undantagen verksamhet kan uppfylla förutsättningarna för en verksamhetsöverlåtelse, leder till att sådana verksamheter behandlas ofördelaktigare än helt eller delvis skattepliktiga verksamheter.
Förhandsbeskedet är i vår mening förvånande då linjen som förts i såväl rättspraxis som av Skatteverket varit att företag som bedriver undantagen verksamhet kan uppfylla kriterierna för en verksamhetsöverlåtelse i 5 kap. 38 § ML. Skatterättsnämnden bortser nu bland annat från EU-domstolens praxis i Zita Modes (C-497/01, EU:C:2002:55), av vilken det framgår att medlemsstater kan undanta överlåtelse av tillgångar till en mottagare som inte bedriver skattepliktig verksamhet (eller endast delvis bedriver skattepliktig verksamhet). Vidare innebär Skatterättsnämndens bedömning i aktuellt förhandsbesked att bolag som saknar rätt till avdrag för ingående skatt ska belastas med skatt vid en verksamhetsöverlåtelse, medan bolag med delvis eller fult ut skattepliktig verksamhet kommer att behandlas fördelaktigt då skatt på de överlåtna tillgångarna i dessa situationer inte kommer att ingå i beskattningsunderlaget. Förhandsbeskedet har överklagats till HFD och det kan därmed antas att sista ordet inte är sagt kring tolkningen av förutsättningen i 5 kap. 38 § 2 st. ML.
Med anledning av Skatterättsnämndens förhandsbesked rekommenderar vi alla som vill tillämpa reglerna om verksamhetsöverlåtelse att nogsamt utreda och säkerställa att alla förutsättningar för att tillämpa 5 kap 38 § ML är uppfyllda.
Författare:
- Anna Berggren, Partner Indirect Tax, 072 178 74 74
- Nina Gustafsson, Senior Indirect Tax, 072 186 11 55
- Adina Larsson, Assistant Indirect Tax, 070 614 97 65
Summering
EY Tax & Law har kompetens och erfarenhet inom samtliga skatteområden, men även i invandringsfrågor och inom juridik såsom arbetsrätt, fastighetsrätt, bolagsrätt och företagsöverlåtelser. Registrera dig här om du vill prenumerera på våra nyhetsartiklar.