El TJUE declara contrario a Derecho la reforma del régimen español de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador

Se abre la puerta a los particulares afectados a solicitar que se revisen los supuestos en que se haya denegado la responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de alguno de los requisitos ahora declarados contrarios a Derecho.

El TJUE ha declarado, en sentencia de 28 de junio de 2022 (asunto C-278/20), contrario al Derecho de la Unión Europea el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por daños causados a los particulares por infringir el principio de efectividad. La sentencia del Tribunal pone fin a un procedimiento de infracción iniciado en 2016.

La sentencia afecta a cualquier infracción del Derecho de la Unión Europea si bien no cabe desconocer su especial relevancia en el ámbito tributario, por la frecuencia de los supuestos que en los últimos años han afectado a España.

Asimismo, aunque se trata de una sentencia que solo aborda la responsabilidad patrimonial en caso de infracción del Derecho de la Unión Europea, en la medida en que considera contrarios a su efectividad determinados requisitos procedimentales que también prevé la Ley en los casos de responsabilidad patrimonial por inconstitucionalidad de una Ley, da pie a sostener que tales requisitos también impiden la efectividad de la responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente garantizada en caso de inconstitucionalidad de normas de rango legal.

Antecedentes: el régimen español de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por vulneración del Derecho de la UE

Para poder entender adecuadamente el contexto y el impacto de la Sentencia, es preciso traer a colación los antecedentes de la regulación ahora cuestionada.

El escenario resultante de la Sentencia del TJUE, de 24 de febrero de 2014 (Asunto C-82/12. Transportes Jordi Besora, SL), en cuya virtud se declaró que el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos era contrario al Derecho de la UE, suscitó la preocupación del Estado español por los efectos derivados de la ejecución de dicha sentencia. La consecuencia inmediata era la devolución de las cantidades percibidas por este tributo declarado contrario al Derecho de la UE, lo cual planteaba una situación ciertamente comprometida para el Tesoro Público, ya que la recaudación obtenida en el período de vigencia del impuesto ascendía, aproximadamente, a 13.000 millones de euros, de los que los contribuyentes recuperaron una cuarta parte, en su antigua regulación.

En este contexto de precipitación, en junio de 2014, se elaboró el Anteproyecto de la Ley de Modificación Parcial de la Ley General Tributaria que creaba su propio procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial por normas contrarias al Derecho de la UE. La iniciativa recibió sonadas críticas por parte del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial, por reducir al mínimo las posibilidades resarcitorias de los ciudadanos y por su confusión con el instituto de la revocación. La iniciativa no prosperó.

La necesidad de abordar de forma decidida la regulación expresa de la acción de responsabilidad en este ámbito se tornó prioritaria, no sólo por razones de certidumbre o seguridad jurídica, sino porque encuentra fundamento en el ejercicio más elemental de higiene democrática.

Y la esperada reforma llegó de la mano de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a través de las cuales el legislador español asumió finalmente la obligación de poner a disposición de los particulares una acción de responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados en el ejercicio de la función normativa, tratando de dar respuesta a una necesidad concreta que hasta la fecha venía siendo atendida por la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo.

El nuevo régimen regulado en los arts. 67.1 Ley 39/2015 y 32, apartados 3 a 6, y 34.1 Ley 40/2015, que equiparaba prácticamente -pero no de manera idéntica- los requisitos para apreciar la procedencia de acordar la responsabilidad patrimonial tanto en supuestos de vulneración del Derecho la Unión Europea como de declaración de inconstitucionalidad, estableció una serie de requisitos procedimentales que en la práctica dificultan el resarcimiento de los daños provocados por el establecimiento de normas contrarias bien al Derecho de la UE bien a la Constitución. En concreto:

• La existencia de sentencia firme desestimatoria en cualquier instancia siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad o infracción del derecho de la UE posteriormente declarada (arts. 32.4 y 32.5 Ley 40/2015).
• La publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad o contravención del Derecho de la UE en el BOE o en el DOUE (art. 32.6 Ley 40/2015).

Además, se establecían dos límites temporales para tener derecho a la indemnización:

• Sólo serían indemnizables los daños producidos en el plazo de 5 años anteriores a la sentencia que declare la norma con rango de ley inconstitucional o contraria al Derecho de la UE.
• El derecho a reclamar prescribirá al año de publicarse la sentencia en el BOE o el DOUE, respectivamente.

Inicio del procedimiento de infracción contra el Reino de España y posterior recurso por incumplimiento

La Comisión inició, el 25 de julio de 2016, un procedimiento «EU Pilot» contra el Reino de España en relación con los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015 en el que se invocaba una posible vulneración de los principios de equivalencia y de efectividad. Dicho procedimiento concluyó, de forma infructuosa, el 18 de enero de 2017. A continuación, la Comisión inició un procedimiento de infracción. El 26 de enero de 2018, la Comisión emitió un dictamen motivado en el que expuso los motivos por los que los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015, así como el artículo 67, apartado 1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015, eran, en su opinión, contrarios a los principios de efectividad y de equivalencia.

Mediante escrito de 26 de marzo de 2018, el Reino de España respondió al dictamen motivado, reiterando su posición de que el régimen español de responsabilidad del Estado respeta los principios de equivalencia y de efectividad. Sin embargo, poco después España indicó a la Comisión que había reconsiderado su posición y que remitiría sin demora un proyecto legislativo dirigido a conformar el Derecho español a las exigencias del Derecho de la Unión. Dicho proyecto fue remitido a la Comisión el 21 de diciembre de 2018. El 15 de mayo de 2019 la Comisión envió un documento al Reino de España exponiendo que, aunque el proyecto antes citado podía eventualmente poner fin a la vulneración del principio de equivalencia, no ocurría lo mismo con la vulneración del principio de efectividad. Finalmente, mediante escrito de 31 de julio de 2019, el Reino de España señaló que en aquel momento no era posible formular nuevas propuestas legislativas dado que el Gobierno se encontraba en funciones.

El 24 de junio de 2020 la Comisión Europea interpuso recurso por incumplimiento contra el Reino de España -asunto C-278/20-. En su demanda la Comisión argumentaba que determinados requisitos de la norma española para que los particulares pudieran reclamar indemnizaciones por daños derivados de la aplicación de normas con rango de ley contrarias al Derecho de la Unión Europea, convertían en excesivamente difícil la obtención de dichas indemnizaciones (lo que contravenía el principio general de efectividad) y que, además, eran más estrictos que los que se exigen en supuestos de responsabilidad patrimonial por daños producidos por la aplicación de normas contrarias al Derecho español (vulnerando el principio de equivalencia). La demanda de incumplimiento se refirió concretamente a los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015 y al artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015.

Conclusiones del Abogado General

El 9 de diciembre de 2021 el Abogado General del TJUE, Maciej Szpunar, presentó sus Conclusiones, en las que consideró cuatro  de los requisitos del régimen de responsabilidad patrimonial español contrarios al Derecho de la Unión Europea, al entender que cada uno de ellos individualmente considerados conduce a los particulares que han sufrido un daño por un acto legislativo a una situación que dificulta e incluso puede imposibilitar el ejercicio de una acción de responsabilidad contra el Estado. En concreto, i) la existencia de una declaración, por parte del Tribunal de Justicia, del carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma aplicada; ii) el requisito de que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme  desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño; iii) el requisito de que el particular perjudicado haya alegado la concreta infracción del Derecho de la Unión en el marco del recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño; y, iv) la existencia de un plazo de prescripción para reclamar desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que declare el carácter contario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley cuestionada.

Sin embargo, el Abogado General considera que la norma española refleja los requisitos mínimos exigidos por la jurisprudencia europea para que nazca el derecho del particular a ser resarcido, por lo que no aprecia la infracción del principio de equivalencia.

Contenido de la Sentencia del TJUE de 28 de junio de 2022

La sentencia del TJUE de 28 de junio de 2022 declara que el régimen español de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los daños causados a los particulares por la vulneración del Derecho de la UE infringe el principio de efectividad, por lo que es contrario al Derecho de la UE. En cambio, el TJUE considera que este régimen no vulnera el principio de equivalencia, en los mismos términos en que se manifestó el Abogado General en sus conclusiones.

En concreto, el régimen vulnera el principio de efectividad en la medida en que somete la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por el legislador español como consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión:

• Al requisito de que exista una sentencia del TJUE que haya declarado previamente el carácter contrario al Derecho de la UE de la norma con rango de ley aplicada. De forma coherente, tanto el plazo de prescripción del ejercicio de la acción de un año desde dicha sentencia, como la limitación de los daños indemnizables a los producidos en los cinco años anteriores, se declaran también contrarios a dicho principio.
• Al requisito de que el particular perjudicado haya interpuesto previamente un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, alegando dicha infracción, sin establecer ninguna excepción para los supuestos en los que el daño deriva directamente de una norma contraria al Derecho de la UE, sin que exista una actuación administrativa previa impugnable.

Mención especial merece el análisis que realiza el TJUE respecto del requisito de que el particular haya obtenido una sentencia firme desestimatoria de un recurso previamente interpuesto contra la actuación administrativa que ocasionó el daño. A su juicio, el perjudicado debe haber adoptado una diligencia razonable para evitar el perjuicio o limitar su magnitud, pero ello no implica la necesidad de obligar a ejercer sistemáticamente y agotar todas las acciones de que dispongan, aun cuando ello les ocasionase dificultades excesivas. Esto es, aunque el Derecho de la UE no se opone a una norma que establezca que un particular no puede obtener la reparación de un perjuicio que no ha evitado ejercitando una acción judicial, esto sólo es posible cuando el ejercicio de dicha acción judicial no ocasione dificultades excesivas al perjudicado o cuando pueda razonablemente exigirse ese ejercicio. Dados los términos de este pronunciamiento, no es descartable que la reforma del actual régimen incluya algún tipo de carga semejante a la actual cuando existan actos administrativos que el interesado haya podido impugnar, pero no, desde luego, en el caso de las autoliquidaciones.

Sin embargo, sorprende negativamente el razonamiento del TJUE en relación con el requisito de que el particular perjudicado haya alegado la infracción del Derecho de la Unión en el marco del recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño. En el apartado 143 de la sentencia parecen desestimarse las alegaciones de la Comisión en la medida en que “con ellas sostiene que solo las disposiciones del Derecho de la Unión con efecto directo pueden invocarse eficazmente en el marco del recurso interpuesto contra la actuación administrativa que ocasionó el daño”; a continuación en el apartado 144, dispone que “el hecho de exigir que el particular perjudicado haya invocado, desde la fase previa del recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, y que tiene por objeto evitar dicho daño o limitarlo, la infracción del Derecho de la Unión posteriormente declarada, so pena de no poder obtener la indemnización del perjuicio sufrido, puede suponer una complicación procesal excesiva, contraria al principio de efectividad”; para terminar concluyendo en el apartado siguiente que “En estas circunstancias, procede desestimar la tercera parte del primer motivo”.

Este es el único punto en el que la sentencia se aparta de las Conclusiones del Abogado General, que había sostenido que tal requisito era contrario al principio de efectividad en la medida en que supedita la posibilidad de exigir la responsabilidad del Estado legislador a que se alegue la concreta infracción del Derecho de la Unión posteriormente declarada en la Sentencia. Para el Abogado General, el que no se haya identificado correctamente la disposición concreta del Derecho de la Unión infringida no puede impedir la indemnización del perjuicio “habida cuenta de que corresponde en primer lugar a este (el Estado) garantizar la conformidad de su Derecho con el Derecho de la Unión y al juez nacional aplicar las disposiciones del Derecho de la Unión. Tal exigencia supondría, pues, imponer a los perjudicados una carga que va más allá de la diligencia que razonablemente cabe esperar de ellos para limitar la importancia del perjuicio, contraria al principio de efectividad”. Sin embargo, tal objeción no es acogida finalmente por el TJUE, que desestima en este punto la pretensión de la Comisión. A nuestro juicio la necesidad de la invocación expresa del motivo sobre la ilegalidad se convierte en un valladar infranqueable para el logro de la indemnización, máxime cuando es el propio Estado el que vulnera la normativa de la UE, pretendiendo luego escapar indemne del trance y obligando al ciudadano perjudicado a una diligencia extrema de la que no es en absoluto responsable.

Finalmente, la sentencia no limita sus efectos por lo que desde la fecha de su publicación se puede solicitar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que no pudieron ser reclamados como consecuencia de las limitaciones declaradas ahora contrarias al Derecho de la Unión. Por ejemplo, podrá ahora exigirse la responsabilidad patrimonial por los daños derivados directamente de actos legislativos/actuaciones administrativas contrarios al Derecho de la UE que no fueron en su momento objeto de reclamación por imposibilidad legal. De esta manera, en determinados supuestos, los particulares podrán replantearse la responsabilidad patrimonial del Estado en cuestiones discutidas durante los últimos tiempos, como la inaplicación a los no residentes de las reducciones previstas en la normativa autonómica del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, la tributación de los dividendos percibidos por fondos residentes en países terceros frente a la soportada por los fondos residentes  o la declaración de bienes y derechos en el extranjero, entre otras.

Conclusión

Si bien es cierto que este pronunciamiento del TJUE exclusivamente se refiere a la responsabilidad del Estado que se deriva de actos legislativos contrarios al Derecho de la Unión, no puede desconocerse su influencia en relación con dos requisitos igualmente aplicables para exigir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por actos contrarios a la Constitución.

En primer lugar, la exigencia de una sentencia firme desestimatoria en un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, en el que se hubiera alegado la infracción posteriormente declarada. Y, por otro lado, que solo son indemnizables los daños producidos en los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia de inconstitucionalidad en el BOE, salvo que la resolución disponga otra cosa.

Si tales requisitos impiden la efectividad de la garantía de responsabilidad patrimonial en caso de infracción del Derecho de la UE, parece razonable entender que también adolecen de la misma tacha para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos constitucionalmente garantizada cuando los particulares sufran daños derivados de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional.

Por último, esta sentencia deberá conducir a una modificación normativa de la regulación del régimen de responsabilidad patrimonial que se ajuste a los dictados de la sentencia del TJUE. Sin embargo, hasta que no se produzca esta reforma, las disposiciones de las Leyes 39/2015 y 40/2015 declaradas contrarias al Derecho de la Unión deben ser inaplicadas por todos los poderes públicos, por lo que se abre la puerta a los particulares afectados a solicitar que se revisen los supuestos en que se haya denegado la responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de alguno de los requisitos ahora declarados contrarios al Derecho de la UE.

Publicado en Economist & Jurist