Primeros pasos de la reforma concursal: “bienvenido a mi casa. Ven libremente, sal con seguridad; deja algo de la felicidad que traes”

La viabilidad real de las compañías debe ser lo que guíe las actuaciones dentro del marco legal

La reforma concursal ya lleva unos meses de vida en real. Su existencia tiene que representar buenas noticias y, de hecho, aunque compleja y muy diferente a lo que había antes, su existencia son buenas noticias porque abre una gama de instrumentos que permiten soslayar la insolvencia y salvar a empresas que puedan considerarse salvables.

Con cierta ironía, me permito parafrasear a Bram Stoker asemejando entrar en el nuevo marco legal con el momento de entrada en cierta conocida mansión de Transilvania.

“Bienvenido a mi casa. Ven libremente, sal con seguridad; deja algo de la felicidad que traes”

Sé que es exageración, la verdad es que no es para tanto y aunque de extremada complejidad para entenderla esencialmente por el cambio de enfoque, la nueva normativa suma más que resta, salva más que hunde y ayuda más que entorpece.

Esta normativa surgida de la Ley 16/2022 es, evidentemente, desarrollo de la Directiva de Reestructuraciones. Hay terminología que cambia, aunque el concepto es el mismo. Se habla del experto en la reestructuración que en la Directiva se denomina administrador en materia de reestructuración. No parece tener mucha explicación el hecho de que no se haya mantenido la denominación propia de la directiva, pero al final el contenido y funciones son las mismas luego es un tema de mera terminología difícil por otra parte de explicar.

Un cambio muy relevante se da porque en lugar de los antiguos “acuerdos de refinanciación” del Real decreto Ley 3/2009, que se crearon para afrontar la profunda crisis de aquel momento en España, surgen los “planes de reestructuración”, que tienen un objeto y unos efectos potencialmente mucho más amplios.  La idea de legislar un marco preconcursal de solución preventiva se plasmó en una legislación incompleta y enseguida se mostró insuficiente. Las modificaciones que experimentó no perdían el marchamo de parches para ir mejorando algo que nació como muy mejorable y de eficacia limitada vistas las expectativas y necesidades a cubrir.

Estos “planes de reestructuración” tienen por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, así como de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, además cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos. Es por ello que su alcance es amplio y ambicioso y que, de ello, se pretende esquivar que la situación acabe en concurso. Comparando ambos instrumentos, acuerdos y planes, se ve que los nuevos planes pueden incluso imponerse al deudor, ya que no siempre se necesita su consentimiento; por eso, no se denominan “acuerdos” de reestructuración, sino “planes” de reestructuración.

La normativa ha arrancado además con operaciones concursales de extrema complejidad y tamaño bien conocidas por todos, que se han tenido que gestionar sin pautas sin jurisprudencia previa, arrancando en real e interpretando la ley al afrontar cada problema. A ello hay que añadir otras modificaciones normativas en el área mercantil que complican más la foto, aunque desde luego la hacen más interesante.

En cualquier caso, a la hora de juzgar cómo está funcionando esta nueva legislación, no hay que olvidar cuál era su principal objetivo, que no es otro que ayudar a las empresas a salir de la crisis de insolvencia en la que están inmersas. Esa insolvencia puede encuadrarse en un problema temporal o definitivo de liquidez en la que sus activos no son suficientes para cubrir los costes.

De nuevo y más que nunca la liquidez es lo que acaba con las compañías. La tan utilizada frase “cash is king” viene siempre en épocas de crisis para recordarnos su vigencia

Se intenta impulsar en la normativa llegar a acuerdos, bien sea por liquidación o por quita y espera. La ley además intenta hacer simple el proceso para todas las partes cuando la situación de insolvencia aparece. Se trata de resolver situaciones de impago ocasionando el menor daño posible y ahí si podemos decir que el nuevo marco legislativo mejora al previo.

Pero, ¿dónde estamos en el tema de la insolvencia en España? ¿Cuáles son las cifras y qué situación coyuntural nos está tocando vivir? Cabe adelantar que la situación dista de ser fácil. Se prevé que nuestro país sea en 2023 uno de los países del mundo donde se produzca un mayor crecimiento en los niveles de insolvencias.

Distintos analistas apuntan a un incremento del 66% respecto a las cifras previas a la pandemia. La tendencia es a un aumento de concursos de acreedores frente a otros países, como Alemania, Francia, Italia, Reino Unido y Portugal, en los que han disminuido.  Bajando a nivel regional, en 2021 todas las Comunidades Autónomas excepto La Rioja registraron un incremento de las insolvencias judiciales, liderado por Barcelona, Madrid y Valencia, pese a la vigencia de la moratoria concursal. En 2022 las cifras apuntaban a un incremento cercano al 20% que no ha desaparecido en el 2023, si bien con las nuevas soluciones contempladas en la ley, se espera una ralentización hasta el 11% ya que la reforma concursal promueve otras herramientas, como los planes de reestructuración para esquivar la liquidación

En línea a lo anterior, parece que los datos de 2023 apuntan a lo mismo. En el primer trimestre se han presentado casi 900 concursos de empresas, cerca de un 40% menos que en el mismo trimestre del año anterior y en torno a un 50% por debajo del número de concursos presentados en marzo de 2022. ¿Ha sido esto propiciado solamente por la nueva legislación concursal? ¿Se debe solo a los nuevos instrumentos? Sería bonito decir que sí, pero la realidad es que también ha jugado papel relevante en este cambio de tendencia la huelga de los letrados judiciales que se inició el 24 de enero y finalizó el 26 de marzo, paralizando gran parte las declaraciones de concursos.

Es importante destacar el especial cuidado que se ha dado en la nueva ley a PYMES y micropymes. Estas empresas junto con aquellas con una antigüedad de entre cinco y diez años son las más afectadas por las insolvencias empresariales en estos meses, tal vez por su mayor endeblez y estructura patrimonial precaria.

No parece que 2023 vaya a ser en cualquier caso un año fácil. Es más que sabido por todos, que hay no pocos factores que dan miedo y que vaticinan nubarrones en la posible recuperación:

•    Desaceleración económica mundial.
•    La crisis energética y el consiguiente aumento de los precios de la energía.
•    Desconfianza del consumidor y el descenso del consumo privado.
•    Dificultad para el acceso a la financiación.

Pero no todo son desgracias. Hay también que tener en cuenta un posible impacto positivo, difícil de estimar, que en algunos casos tenga la inyección de movilizar más de 94.000 millones de euros adicionales que le corresponden a España de los fondos europeos 'Next Generation EU'. Se trata de la adenda al Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Evidentemente no está pensado para compañías en situación complicada, sino para crecer de forma sostenible. Eso no quita que en situaciones intermedias con ramas de negocio sanas y otras con más problemas este tipo de ayudas son clave para salir adelante.

Con este discurso, la vicepresidenta primera y ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, Nadia Calviño, dijo en la rueda de prensa posterior a su anuncio:

"La adenda nos va a proporcionar una red de seguridad para poder mantener el impulso de la inversión pública y privada en los próximos años",

Es en este entorno tan complicado, en el que se está desarrollando por tanto una reforma concursal que tiene que intentar en tiempo récord simplificar tanto el procedimiento general como el de microempresas para que resulte más eficiente, inteligible y de aplicabilidad más sencilla por parte de todos los involucrados, dejando una puerta abierta a la salvación, aunque sea en tiempo de descuento, de las compañías.

Procede también llamar la atención sobre uno de los muchos cambios introducidos por la nueva normativa. Se trata del que respecta a la formación de clases de acreedores. Desde el principio se destacó como un aspecto que podría permitir una mayor flexibilidad y que por sí solo podría acabar con los bloqueos en ciertos procesos si las clases se proponían de forma útil. En este tema hay que aplicar un mínimo de prudencia, esto no es barra libre, procede ser tremendamente profesionales y aplicar reglas sólidas y defendibles. Si esto no se respeta estaremos en situaciones como la creada por la sentencia dictada hace poco por la Audiencia Provincial de Pontevedra en contra de la formación de clases estimando la impugnación de uno de los primeros planes de reestructuración preconcursal.

Los profesionales de las reestructuraciones, venimos manejando análisis de los que se extraen recomendaciones uy se proponen soluciones partiendo de los conocidos IBRs (Independent Business Reviews).  La verdad es que ni la metodología de trabajo ni la solución de fondo dista de las propuestas que conllevan los planes de restructuración. No hay que perder el Norte y hay que pensar que se abre la gama de instrumentos y posibilidades, pero es el sentido común el que debe seguir imponiéndose en los procesos.

La nueva normativa propone y parece impulsar a la creación de equipos multidisciplinares capaces de aunar conocimientos financieros y legales para implantar formulas creativas dentro de un marco legal más versátil, no obstante, tener los pies en la tierra y darnos cuenta de lo que se puede y no se puede hacer será como siempre la clave del posible salvamento y éxito en la restructuración.

Me permito recordar una frase del imprescindible Groucho Marx que, en gran medida, encajaría con lo que puede considerarse una mala interpretación de los instrumentos incluidos en la nueva normativa:

“Estos son mis principios, si no les gustan tengo otros. “

La viabilidad real de las compañías debe ser lo que guíe las actuaciones dentro del marco legal. La realidad es muy tozuda y siempre llega. La normativa no debe ser un paraguas para permitir que muertos vivientes o empresas zombis sigan en el mercado, sino todo lo contrario. Tiene que posibilitar soluciones rápidas que hagan viable lo que es viable y acorten los periodos de terminación de aquello que, cuanto antes acabe, menos daño colateral hará.

Publicado en Economist & Jurist