EY se refiere a la organización global, y puede referirse a una o más, de las firmas miembro de Ernst & Young Global Limited, cada una de las cuales es una entidad legal separada. Ernst & Young Global Limited, una compañía británica limitada por garantía, no presta servicios a los clientes.
El cese de actividades con motivo de la pandemia ha afectado notablemente al sector de las concesiones administrativas.
Superada la situación de estado de alarma, han comenzado a aflorar los problemas jurídicos que durante todos estos meses se han venido gestando como consecuencia de la pandemia y de la respuesta legal que se ha ido dando a la misma. El cese de actividades producido ha dado en la diana de la mayor parte de los negocios, castigándolos salvo excepciones, y ese castigo se ha dejado ver también en el mundo de las concesiones administrativas.
Se trata de un importantísimo sector de negocio, con un gran impacto económico, basado en los principios de la colaboración público-privada que, en muchos casos, ha permitido llevar a cabo espectaculares proyectos de transformación de nuestras infraestructuras públicas de forma eficiente.
Las Administraciones Públicas no sólo utilizan las concesiones administrativas para generar ingresos, sino también cuando necesitan construir alguna infraestructura compleja que pueda requerir de un mantenimiento, explotación y gestión posterior, o cuando desean ofrecer algún servicio público de su competencia evitando el riesgo y los costes de tener que gestionarlo directamente.
En todos los casos, el concesionario debe superar un complejo procedimiento de selección en el que, entre otros aspectos, se le exige capacitación, solvencia y un proyecto de explotación robusto acompañado de la financiación adecuada. Para su otorgamiento se valora hasta el más mínimo detalle, lo que en ocasiones puede suponer respetar incluso unos límites cuantitativos para repercutir costes o recuperar su inversión. Pero quizás, lo más destacable de todo este proceso es que, en el negocio concesional, el particular asume enteramente el riesgo de la actividad, quedando libre la Administración concedente de cualquier vaivén del mercado que se pueda producir; esas son las reglas del juego en que se desenvuelve la partida, la cual concluirá, incluso anticipadamente, en caso de que las expectativas no se vean cumplidas.
A título de ejemplo, pensemos en las concesiones de transporte de viajeros, de aparcamientos, o en los equipamientos que se construyen para ofrecer todo tipo de actividades deportivas, culturales o de ocio. Pensemos también en las concesiones de autopistas o en las portuarias, ambas fundamentales para la actividad logística, que actúan como instrumento al servicio de la competitividad, con un enorme potencial para crear puestos de trabajo e inversión.
Tan solo en los puertos se concentran el 60% de las exportaciones y el 85% de las importaciones, representan el 53% del comercio exterior con la Unión Europea y el 96% con terceros países; aportan cerca del 20% del PIB del sector del transporte, lo que representa el 1,1% del PIB español y generan un empleo directo de más de 35.000 puestos de trabajo y de unos 110.000 indirectos. Todo ese resultado se obtiene sobre suelo de titularidad pública en régimen de concesión, sujeto a pago de diferentes tasas y al cumplimiento de un determinado nivel de actividad.
Dentro de la normativa que se aplica al régimen concesional sólo hay un concepto que modula la aplicación del estricto principio de riesgo y ventura que recae sobre el empresario concesionario: el concepto de reequilibrio económico de la concesión, el cual otorga la posibilidad de revisar esas reglas de juego cuando algún supuesto exógeno y no previsto irrumpe en el tablero.
El Gobierno, a través de las medidas legislativas de emergencia ligadas al COVID, ha intentado abrir una puerta para facilitar a las empresas la solicitud de reequilibrio económico, pero lo cierto es que la percepción de los concesionarios es que la redacción dada a estas medidas dificulta su traslado a la realidad. La complejidad de determinar cómo dar cumplimiento a los requisitos previstos en la norma, de interpretar aspectos como es el de la llamada “imposibilidad de ejecución del contrato”, la problemática de aceptar la posibilidad de existencia de fuerza mayor, o la falta de criterios objetivos y unánimes para determinar la forma de medirla, pueden acabar propiciando muchas y nuevas dificultades de viabilidad para los negocios de sus titulares. A todo ello, y a pesar de que continúa la incertidumbre, se une el intento de limitar temporalmente su impacto a la estricta duración del estado de alarma, cuando ya resulta patente que la reactivación de la economía no se va a derivar automáticamente de su cesación, sin que podamos descartar, incluso, la necesidad de adoptar nuevas medidas.
Evidentemente, la existencia de todas estas variables va a afectar al equilibrio económico de las concesiones, pudiendo producirse una ruptura sustancial de su economía contractual. En este punto, a partir de ahora, el caballo de batalla consistirá en acreditar, de forma objetiva, los motivos y circunstancias en los que se ha producido esa ruptura.
Cada concesión es un mundo que deberá desentrañarse acudiendo al título concesional y a la normativa sectorial aplicable para valorarlo; sin ir más lejos, recientemente ha visto la luz un nuevo Real Decreto Ley del Gobierno -el 26/2020-, que tiene como objetivo regular la cuantificación de los reequilibrios aplicables a autopistas o autovías concedidas por la administración del Estado; una nueva disposición, aplicable a un ámbito muy específico que sin duda generará polémica adicional a la ya existente.
La postura que adoptará cada una de las Administraciones ante esta situación todavía no está clara; ni mucho menos será unitaria, pero, sin duda, supondrá sostener un difícil cara a cara entre el margen de discrecionalidad técnica que en este ámbito otorga la ley a las Autoridades y los perjuicios efectivos sufridos por los concesionarios. Es por ello por lo que, ante esta situación excepcional, resulta vital actuar con sentido común y amplitud de miras; afrontar con racionalidad las posibles soluciones para paliar los desequilibrios sufridos puede suponer, a medio y largo plazo, un revulsivo fundamental para nuestra economía dada la potencia y el músculo real que puede llegar a desplegar en la deseada reactivación el sector de negocio concesional.
Publicado en Expansión
Resumen
Por una vez, el sector público puede decir que la normativa aplicable le ofrece una herramienta compensatoria de escasa, por no decir nula, repercusión para las arcas públicas: la ampliación del plazo concesional; si la reactivación de la economía nos concierne a todos, conviene tenerla muy presente.