Mærsk taber transfer pricing-strid i Højesteret

Baggrund

MOGAS har i perioden 1984 til 2018 gennemført indledende forundersøgelser i forskellige dele af verden med henblik på at finde nye oliefelter. Herefter ville et datterselskab blive etableret med henblik på den videre efterforskning efter olie samt iværksættelse af olieproduktion. Samtidig indestår MOGAS for datterselskabernes forpligtelser via performancegarantier.

De indledende forundersøgelser og performancegarantier relaterer sig til indkomstårene 1990 og 1992 og leveret til datterselskaberne uden vederlag.

Endvidere leverede MOGAS forskellige tekniske og administrative ydelser til de etablerede datterselskaber (timewriting). Disse ydelser blev afregnet til kostpris.

Skattestyrelsen

I sin afgørelse fandt SKAT (nu Skattestyrelsen), at de af MOGAS leverede ydelser måtte anses som immaterielle rettigheder, som en uafhængig part ville kræve en andel af de fremtidige indtægter i form af overskudsandel, royalty eller lignende.

Selvom ydelserne blev afsluttet henholdsvis i 1990 og 1992, og således forud for indførelsen af armslængdekriteriet i ligningslovens § 2 (juni 1998), nåede Skattestyrelsen således frem til, at MOGAS skulle have del i olieindtægterne i Algeriet og Qatar i indkomstårene 2006-08, som omfattet af transfer pricing-kontrollen.

Landsskatteretten

Landsskatteretten gav Skattestyrelsen medhold med henvisning til at selskaberne i Algeriet og Qatar havde anvendt immaterielle aktiver ejet af MOGAS. Immaterielle aktiver som kunne karakteriseres som knowhow og rettigheder til olieudvinding i form af licenser. Betaling for anvendelse af denne type immaterielle aktiver skulle ifølge Landsskatteretten vederlægges i form af royalty eller lignende. Herved lagde Landsskatteretten til grund, at MOGAS ligeledes skulle have betaling i indkomstårene 2006-08, hvorfor Skattestyrelsens skønsmæssige ansættelse blev fastholdt.

Landsretten

Landsretten underkender Landsskatterettens kendelse i relation til de foretagne forundersøgelser. Landsretten anser det for ubestridt, at de foretagne forundersøgelser vedrørende Algeriet og Qatar blev afsluttet i 1990 og 1992, hvorfor forundersøgelserne således ikke anses for transaktioner, jf. ligningslovens § 2, i indkomstårene 2006-08.

Efter bevisførelsen finder Landsretten, at der mellem uafhængige parter ikke ville være blevet betalt, et årligt vederlag for disse forundersøgelser i form af royalty eller en form for overskudsandel. Her lægger Landsretten vægt på, at forundersøgelserne i forhold til den efterfølgende udforskning er en begrænset udgift samtidig med at forundersøgelserne efterlader en betydelig usikkerhed forbundet med olieforekomsten og udnyttelsen heraf.

Afslutningsvis påpeger Landsretten, at der ikke er fremlagt andre eksempler på, at der i lignende tilfælde sker løbende betaling.

Landsretten fastholder Landsskatterettens vurdering af performancegarntier og timewriting.

Højesteret

Højesteret når frem til en anden konklusion end Landsretten.

Højesteret henviser til yderligere afsnit i forarbejderne til den oprindelige Skattekontrollov § 3B og afsnit i OECD-guidelines fra 2010. Blandt andet i relation til identificering af transaktioner, herunder immaterielle aktiver samt spørgsmålet om aggregering af flere transaktioner.

Samtidig lægger Højesteret vægt på, at MOGAS har udført nødvendige forundersøgelser til brug for vurderingen af, om yderligere efterforskning var relevant. Endvidere vurderer Højesteret, at MOGAS har spillet en væsentlig rolle i forbindelse med kontraktsindgåelsen, da datterselskaberne ikke kunne indgå kontrakterne uden performancegarantierne stillet af MOGAS og endeligt fordi MOGAS har stillet teknisk (knowhow) og finansiel kapacitet til rådighed.

Højesteret finder herefter, at ”forundersøgelserne og performancegarantierne og den dertil knyttede knowhow har en økonomisk værdi for datterselskaberne, som en uafhængig part ville kræve løbende betaling for i form af overskudsandel, royalty eller lignende.”

Højesteret tillægger det ikke betydning, at forundersøgelserne er afsluttet i 1990 og 1992 og vurderer det ligeledes uvæsentligt, at potentiel olieudvinding forudsatte afholdelse af betydelige efterforskningsudgifter i datterselskaberne, som fortsat var forbundet med betydelig usikkerhed.

Forundersøgelserne og performancegarantierne anses derfor for kontrollerede transaktioner omfattet af ligningslovens § 2 også for så vidt angår indkomstårene 2006-08. Højesteret vurderer på det grundlag, at Skattestyrelsen kunne ansætte indkomsten vedrørende disse transaktioner skønsmæssigt.

Derimod vurderes det, at Timewriting ikke kunne ansættes skønsmæssigt grundet beskrivelsen i transfer pricing-dokumentationen. Dog vurderer Højesteret, at Skatteministeriet har godtgjort at levering af timewriting til kostpris ikke vurderes i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

I den supplerende sagsfremstilling har skatteministeriet fremlagt en benchmarkanalyse vedrørende royaltysatser og license-fee indenfor olie- og gasindustrien. Det fremgår ikke af dommen om analysen specifikt gælder for forundersøgelser, men Skatteministeriet konkluderer med henvisning til analysen, at den markedsmæssige royaltysats ligger med en median på 7,5 %.

Højesteret sammenholder benchmarkanalysen med Skattestyrelsens skønsmæssige forhøjelse svarende til en samlet royaltysats på 1,7 %. På den baggrund finder Højesteret, at MOGAS ikke har godtgjort, at der er grundlag for at tilsidesætte Skattestyrelsens skøn for indkomstårene 2006-08, hvilket understøttes af resultatet i Skatteministeriets benchmarkanalyse.

Højesteret finder de omhandlende transaktioner så tæt forbundne, at de ved den skønsmæssige ansættelse må vurderes samlet. På den baggrund er der ikke grundlag for at tilsidesætte Skattestyrelsens skønsmæssige ansættelse.