Bir teşebbüsün rakibi veya ürünleri hakkında karalayıcı beyanlarda bulunması rekabet kurallarını ihlal eder mi? İhlal sayılmalıysa hangi rekabet kuralları kapsamında değerlendirilmeli; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanundaki (RK) rekabet kuralları mı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunundaki (TTK) haksız rekabet hükümleri mi? Peki, kötüleyen teşebbüs hâkim durumda olsaydı yaklaşım değişir miydi? Bu soruların cevaplarını açık bir şekilde cevaplamak kolay değil, dünya genelinde somut bir görüş birliği olduğunu da henüz söyleyemeyiz. Bir rakibin ürün veya hizmetini kötülemek çoğunlukla haksız ticaret kuralları kapsamında değerlendirilmektedir[1]. Ancak, Fransa ve Danimarka rekabet otoritelerinin hâkim durumdaki teşebbüsün rakibini kötülemesinin hâkim durumunu kötüye kullanma sonucu doğurabileceğine ilişkin aldığı kararlar Komisyon’u etkilemiş görünüyor. Geçtiğimiz hafta yayımlanan duyuruya göre, bir ilaç üreticisinin kötüleme davranışlarına yönelik sunduğu taahhütler Komisyon tarafından kabul edildi[2].
Komisyon vs. Vifor Kararı
Duyuruya göre, Vifor’un birçok Avrupa ülkesinde intravenöz demir ilaçları pazarında hâkim durumda olabileceğine dair öncül tespitte bulunuldu. Komisyon, Vifor'un Avrupa'daki en yakın rakibi Pharmacosmos tarafından pazarlanan bir demir eksikliği ilacı Monofer'in güvenilirliği hakkında yanıltıcı bilgiler yayarak uzun yıllar boyunca intravenöz demir tedavisi pazarında rekabeti kısıtlamış olabileceğinden bahsetmektedir. Buna göre, Vifor'un öncelikle sağlık çalışanlarını hedef alan açıklamaları, Monofer'in ilgili pazarda kabul görmesini haksız yere engellemiş olabilir ve Vifor'un kendi çok satan intravenöz demir ilacı Ferinject'i rekabetten korumayı amaçladığı söylenebilir. Komisyon’un ön mütalaasında görüşü, söz konusu eylemlerin hâkim durumun kötüye kullanılması anlamına gelebileceği yönündedir.
Vifor tarafından 10 yıl süreyle uygulanmak üzere sunulan aşağıda yer alan taahhütler sorunları gidermede yeterli görülmüştür:
a. Vifor tarafından Monofer'in güvenilirliği ile ilgili daha önce yayılan yanıltıcı bilgilerin etkilerinin düzeltilmesi ve ortadan kaldırılması için kapsamlı ve çok kanallı bir iletişim kampanyası başlatılacaktır:
- Önemli sayıda sağlık mesleği mensubuna e-posta, posta ve yüz yüze toplantılar yoluyla kısa ve gerçeklere dayalı açıklayıcı bir tebliğ sunmak;
- Tebliği web sitesinde görünür bir şekilde yayınlamak;
- Tebliği önde gelen tıp dergilerinde yayınlamak,
- Pharmacosmos da dahil olmak üzere üçüncü tarafların sağlık mesleği mensuplarıyla iletişim kurarken bu tebliği kullanmalarına izin vermek.
b. Monofer'in Ürün Özellikleri Özeti’ne dayanmayan veya kontrollü bire bir çalışmalardan elde edilmeyen bilgileri kullanarak Monofer'in güvenilirliği hakkında yazılı veya sözlü harici tanıtım ve tıbbi iletişimde bulunulmayacaktır.
c. Uyumu sağlamak için, ilgili tüm harici tanıtım ve tıbbi iletişimlerin yanı sıra, personelin yıllık dahili eğitimleri ve bir uyum sertifikasyon sistemi de dahil olmak üzere bir dizi önlem ve güvence sistemleri uygulanacaktır.
Bu kararın ardından, Komisyon’un bir başka ilaç firması Teva hakkında yürüttüğü diğer iddialarla birlikte kötüleme davranışını da konu alan soruşturma ilgiyle takip edilmelidir[3].
Türkiye uygulaması
Rakibin kötülenmesi yoluyla haksız rekabet, TTK’nın 55. maddesinde “başkalarının veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek” şeklinde düzenlenmiştir. Bu faaliyetle rakip üzerinde olumsuz etki bırakmak ve rakibin itibarına zarar vermek suretiyle ticari avantaj sağlanması amaçlanmaktadır. Rakibin kötülenmesine ilişkin düzenlemelere TTK dışında Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Ticari Yönetmeliğinde de yer verilmiştir. İlgili yönetmelikte kötüleme “reklamlar hiçbir kişi, kurum ya da kuruluşu, endüstriyel, ticari ya da diğer bir faaliyeti veya mesleği, malı ya da hizmeti, reklamı veya ticari markayı aşağılayarak ya da alay konusu ederek veya benzeri herhangi bir biçimde kötüleyemez” şeklinde yasaklanmıştır.
Rekabet Kurulunun konuyu en detaylı şekilde ele aldığı güncel EAE Asansör[4] kararından önce bazı kararlarında[5] kötüleme davranışı ile ilgili analizlerde bulunduğu görülmektedir. Bu kararlarda rakibi kötüleme, iftira gibi davranışların 4054 sayılı Kanun kapsamında olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca, kötüleme davranışlarının hâkim durumdaki teşebbüsler ya da teşebbüs birlikleri tarafından gerçekleştirilmesinin tek başına kötüye kullanma olarak değerlendirilip 6. maddenin uygulanmasına yol açmayacağı belirtilmiştir. 2018 yılında alınan elektrik dağıtım kararlarında[6], diğer pek çok davranışla birlikte kötüleme de şikâyet konusu olmuştur. Bununla birlikte, söz konusu kararlarda ihlal tespiti yapılırken kötüleme davranışına özel bir değerlendirme yapılmamıştır; ihlal tespiti daha çok teşebbüslerin diğer eylemleriyle gerekçelendirilmiştir.
İki teşebbüsün uyumlu şekilde davranarak göz içine uygulanan tedavilerde talebi daha pahalı ilaca kaydıracak şekilde ucuz olan ilaca yönelik yanıltıcı bilgilerle olumsuz tanıtım yapması, bir başka kararda[7] 4. madde ihlali olarak yorumlanmıştır. Her ne kadar İdare Mahkemesi tarafından iptal edilmiş[8] olsa da karar, Kurul’un yatay anlaşma sonucunda rekabeti sınırlama amaçlı yapıldığı tespit edilen bir kötüleme eylemini rekabet hukuku kapsamında değerlendirebileceğini gösteriyor.
Kurul’un konuyla ilgili en güncel yaklaşımını içeren EAE Asansör kararında şikayetçinin iddiasına göre, EAE Asansör alıcılara rakibin ürünlerinin yandığı, sertifikasyonunun bulunmadığı gibi yanıltıcı ve kötüleyici beyanlarda bulunarak kendi ürünlerini satmaya çalışmaktadır. Yapılan değerlendirmede davranışların kötüye kullanma teşkil edip etmediğinin değerlendirilebilmesi için davranışların piyasadaki rekabeti bozup bozmadığının ve tüketici zararına yol açıp açmadığının ortaya konulmasının önemli olduğunun altı çizilmiştir. Ayrıca, kötüye kullanma değerlendirmesi her ne kadar rakiplere yönelik gerçekleştirilen davranışlar üzerinden incelemeye alınsa da değerlendirmenin esasını, bu davranışların pazarda etkin rekabet edebilmek için gerekli parametreleri bozacak ve nihai olarak tüketici refahında azalmaya sebep olacak bir sonuca yol açıp açmadığı meselesi oluşturmaktadır. Bu çerçevede, hâkim durumun kötüye kullanıldığının tespitinde, hâkim durumdaki teşebbüsün bu durumun getirdiği avantajdan faydalanarak pazardaki rekabeti sınırlayacak ve tüketici refahı üzerinde olumsuz sonuç doğuracak davranışların kötüye kullanma teşkil edeceği anlaşılmaktadır. Böylece, hâkim durumdaki teşebbüs tarafından gerçekleşen her türlü davranışın değil, hâkim durumdaki teşebbüs tarafından uygulanan ve bütüncül değerlendirildiğinde pazardaki rekabet koşullarını bozan veya bozabilecek nitelikte olan, tüketici refahına olumsuz şekilde etki edebilecek nitelikteki davranışların kötüye kullanma olarak nitelendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Yapılan değerlendirmede, incelenen davranışın tek bir ihale özelinde, tek bir müşteriye yönelik olarak ortaya çıktığı dikkate alındığında ilgili eylemin pazarın rekabet yapısı üzerinde etki doğurmasının beklenmediği belirtilmiştir. Buna istinaden, EAE’nin ilgili davranışının rakiplerin pazara erişimini kısıtlamaya, rakip ürünlerin bulunurluğunu/erişilebilirliğini veya rakiplerin fiyat dışındaki rekabet parametreleri bakımından tercih edilebilirliğini azaltmaya ve bu suretle pazardaki rekabeti sınırlandırmaya elverişli olmadığı değerlendirilmiştir.
Bunun yanında, kararda incelenen davranışların TTK’nın 54. maddesi ve devamı hükümleri çerçevesinde incelenebileceği belirtiliyor. Rekabet hukukunun mal ve hizmet piyasalarındaki rekabet sürecinin tesis edilmesi amacıyla makroekonomik politikalarla tamamlayıcı nitelikte olan ve daha geniş bir perspektiften bakmayı zorunlu kılan bütüncül bir yaklaşımı ifade ettiği ve bu açıdan bir yanda kamunun menfaatine hizmet ederken, diğer yanda ise bu kamusal yönüyle bireysel menfaatlere nüfuz ettiği dile getiriliyor. Buna karşın, haksız rekabet hukuku ile ekonomik ilişkiye dahil olan piyasa katılımcılarının dürüstlük kuralına aykırı davranışı veya uygulamaları neticesinde zarar gören veya zarar görme ihtimali bulunanların bireysel iktisadi menfaati korunuyor. Ek olarak, rakip hakkında kötüleyici beyanlarda bulunulması suretiyle haksız rekabet teşkil eden davranışların geçmişten günümüze kadar çeşitli Yargıtay kararlarına da konu olduğu ifade ediliyor.
Yargıtay, konusunu bu tür davranışların oluşturduğu hukuki uyuşmazlıkların çözümünde 6012 sayılı Kanun veya ilgisine göre 6098 sayılı Kanun kapsamında ve her halükârda haksız rekabet müessesi temelinde değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu yönüyle bakıldığında dahi, kötüleme beyanlarına dayanan davranışlardan doğan uyuşmazlıkların adli yargı mercileri nezdinde çözümlendiği görülmekte, Kurulun görev alanına giren bir hususun söz konusu olmadığı değerlendirilmektedir.
Sonuç itibarıyla, önceki kararlarıyla paralel şekilde, kötüleme beyanlarına dayalı davranışlardan kaynaklı uyuşmazlığın adli yargı mercilerince çözülmesi gerektiğinin, Kurul’un görev alanına giren bir hususun olmadığının altı çizilmiştir.
Bu karardan kötüleme davranışının rekabet hukuku bağlamında asla değerlendirilemeyeceği sonucu çıkarılmamalıdır. Kararın pek çok yerinde davranışın pazarın rekabetçi yapısı üzerinde etki doğurmasının beklenmediği ya da mümkün olmadığına dair vurgu yapılmıştır. Dolayısıyla pazarın özellikleri ve dinamikleri, kötüleme davranışına rakibin dışlanmasına elverişli neticeler doğurma imkânı tanıyorsa farklı bir yaklaşım benimsenmesi mümkün olabilir. Örneğin, Fransa rekabet otoritesinin konuya ilişkin kararları[9] ilaç, elektrik ve telekomünikasyon gibi hâkim durumda teşebbüslerin bulunmasına imkân tanıyan sektörleri kapsamaktadır. Danimarka’da da faaliyet gösterebilmek için kalifiye ve özel yetişmiş elemana bağımlı ambulans hizmetleri pazarı kötüleme davranışı neticesinde dışlamanın gerçekleşebileceği bir pazar olarak değerlendirilmiştir[10]. Dolayısıyla, hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün varlığı ile kötüleme davranışı ve pazara muhtemel etkisi arasında muteber bir ilişkisinin kurulması halinde Kurul’un mevcut yaklaşımının değişmesi muhtemeldir. Komisyon’un son kararı da dikkate alındığında, bu ihtimal göz ardı edilmemelidir. Bunun yanında, böyle bir vaka olması halinde, beyanların üçüncü tarafların ve alıcıların tarafsız karar almasına mâni olacak şekilde nesnel olarak yanıltıcı olup olmadığı gibi hususların incelenmesi de önemli olacaktır. Bugüne kadarki Kurul içtihadı buna yönelik değerlendirmeler içermemektedir, ancak Fransa uygulamasında kötülemenin açıkça yanıltıcı veya doğrulanmamış iddialara dayanması gerekliliğinin kabul görmesi yol gösterebilir. Fakat genel olarak kötülemenin veya karalamanın muğlak bilgiler, çalışmaların eksik veya öznel sunumu (veya geçerliliğini yitirmiş çalışmalara dayanılması), destekleyici kanıtlar olmaksızın rakibe ilişkin güvenilirlik endişelerinin dile getirilmesi gibi alıcının objektif karar almasına engel olabilecek her türlü davranışı içerebileceği yönünde görüşlerin de bulunduğu unutulmamalıdır.
Sonuç
EAE Asansör kararıyla birlikte Kurul, rakipleri kötüleme davranışının nasıl ele alınması gerektiği konusunda tavrını haksız rekabet hukukundan yana koymuş görünüyor. Ancak Komisyon’un geçen hafta aldığı karar ve öncesinde diğer ülkelerde yaşanan gelişmeler dikkate alındığında, bu yaklaşımın değişme ihtimali azımsanmamalıdır. Özellikle hâkim durumda bulunan teşebbüslerin bulunduğu durağan pazarlarda, davranışın pazar yapısında olumsuz etkisinin bulunma ihtimali varsa ihlal tespiti yapılabilir. Tabii bu durumda pazarın olumsuz sonuç doğurmaya elverişli bir yapısının olup olmadığı, eylemin gerçekleştiren teşebbüsün pazardaki konumu ile davranış ve neticeleri arasında tutarlı ve kuvvetli bir nedensellik bağının kurulup kurulamadığı, kötülemenin sistematik şekilde gerçekleşip gerçekleşmediği gibi birçok kriterin birlikte ele alınması gerekecektir.
[1] Counsil Directive 2005/29/EC, concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32005L0029;
[2] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_3907
[3] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_22_6062
[4] 12.01.2023 tarihli ve 23-03/39-16 sayılı Kurul kararı
[5] 27.12.2007 tarihli ve 07-92/1175-459 sayılı, 13.12.2012 tarihli ve 12-64/1636-599 sayılı, 10.11.2015 tarihli ve 15-40/667-230 sayılı, 15.10.2020 tarihli ve 20-46/618-270 sayılı Kurul kararları
[6] 20.02.2018 tarihli ve 18-06/101-52 sayılı; 08.08.2018 tarihli ve 18-27/461-224 sayılı; 01.10.2018 tarihli ve 18-36/583-284 sayılı Kurul kararları
[7] 21.01.2021 tarihli ve 21-04/52-21 sayılı Kurul kararı
[8] Ankara 13. İdare Mahkemesi 30.12.2022 tarihli, E:2022/2274, K:2022/2912
[9] France Telecom, n.07-D-33; GEG, n.09-D-14; Schering-Plough/Arrow, n.13-D-21; Sanofi-Aventis, n.13-D-11; Janssen Cilag, n.17-D-25; Novartis-Roche, n.10-D-32
[10] Falck has abused its dominant position by excluding BIOS from the Danish market for ambulance services (kfst.dk)
