Hvad betyder Højesterets domme i to af beneficial ownership-sagerne?

Den 9. januar 2023 afsagde Højesteret dom i to af de sager, som indgår i det sagskompleks, der er kendt som ”beneficial ownership-sagerne”.

Det underliggende spørgsmål i de to sager var, om udbytte var fritaget for kildeskat, når udbetalingerne blev foretaget fra et dansk selskab til et selskab hjemmehørende i EU, som herefter helt eller delvist foretog udbetalinger til et ultimativt moderselskab hjemmehørende i et tredjeland.

Denne artikel søger at give et indblik i, hvor vi nu står efter Højesterets afgørelser.

Kort om dansk lovgivning

Ved udbytteudlodning til et selskab i udlandet skal et dansk selskab som udgangspunkt indeholde følgende kildeskat på udbyttet:

• 27 %, når udbyttemodtager ejer under 10 % af aktierne i det danske selskab, ikke har kontrol med selskabet eller er hjemmehørende i et tredjeland (dvs. ikke EU eller et land Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsaftale med). Det vil være muligt at søge noget af kildeskatten tilbage så den effektive kildeskat bliver 22 % eller endnu lavere, hvis dette er bestemt i en konkret dobbeltbeskatningsaftale
• 0 %, når udbyttemodtager er hjemmehørende i et EU-land eller et land, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsaftale med og udbyttemodtager ejer mindst 10 % af aktierne i det danske selskab eller udøver kontrol med det danske selskab.
• 44 % i de særlige tilfælde, hvor udbyttemodtager er optaget på EU’s liste over skattely. 

En forudsætning for ikke at indeholde kildeskat (alternativ 2) er, at udbyttemodtageren er såkaldt ”beneficial owner” (retmæssig ejer) af udbytte, og dermed, at det udbyttemodtagende selskab ikke er indsat blot med henblik på at reducere de danske udbyttekildeskatter.

Problemstillingen om beneficial owner har været meget omdiskuteret, og der verserer en lang række sager, der omhandler, om udbyttemodtager nu også er den rette udbyttemodtager.

Højesterets domme giver klarhed over nogle af de spørgsmål, der har været rejst om rækkevidden af reglerne.  

Højesterets domme

Dommene vedrører to sager, hvor udbytte er blevet udbetalt fra danske selskaber til moderselskaber i EU-lande for efterfølgende at blive videreudloddet fra disse selskaber. I den første sag var der tale om en udbyttestrøm fra Danmark til Cypern, videre til Bermuda og endeligt til et moderselskab i USA. I den anden sag var der tale om en udbyttestrøm fra Danmark til Luxemburg og herfra videreudlodning til de kapitalfonde, der ejede det luxemburgske selskab.

Sammenfattende er den første sag vigtig, fordi Højesteret accepterer en gennemskuelig tilgang, hvorefter dansk udbytteskat kan afskaffes i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den retmæssige ejers bopælsland. Denne tilgang kræver imidlertid, at hver enkelt retmæssige ejers identitet oplyses, at der fremlægges en bopælsattest, og at eventuelle formidlende selskaber ikke anses for at være reelle ejere.

Nylige afgørelser fra Skatterådet

I to nyligt afsagte bindende svar har Skatterådet givet yderligere vejledning i forhold til hvornår den umiddelbare udbyttemodtager også kan anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet.

I en situation, hvor et dansk selskab udbetalte udbytte til et overliggende driftsselskab beliggende i et land, hvormed Danmark havde indgået en dobbeltbeskatningsaftale, blev det således accepteret at anse den umiddelbare modtager af udbyttet som den retmæssige ejer, i det tilfælde midlerne blev anvendt til; betaling af løbende driftsomkostninger, opkøb af nye datterselskaber eller opstart af nye driftsaktiviteter (enten i selskabet selv eller ved etablering af nye datterselskaber). 

Omvendt blev det anset for gennemstrømning, i den situation driftsselskabet anvendte midlerne til at afdrage på koncerngæld til et datterselskab, hvorefter afdragene blev brugt til at afbetale på tredjepartsgæld for hvilken et overliggende koncernselskab beliggende på Cayman Islands også hæftede. 

Generelt, kan det fra Skatterådets bindende svar konkluderes, at såfremt udloddede midler anvendes på en måde, hvor et overliggende selskab - i et ikke EU-land eller et land Danmark ikke har en dobbeltbeskatningsaftale med - opnår en direkte økonomisk fordel (udbytte, udlån, tilbagebetaling af lån, nedbringelse af gæld etc.), da vil Skatterådet konkret ikke anerkende fritagelse for kildeskat. I sagen for Skatterådet var der ikke oplyst noget om tidsperspektiverne for udbytteudlodning, indfrielse af gæld m.m.

Retsstillingen fremadrettet?

Højesterets domme kan anvendes som fortolkningsbidrag ved vurderingen af kildeskattespørgsmål og selvom dommene vedrører konkrete situationer, kan visse af Højesterets konklusioner givetvis anvendes generelt.

Højesteret har således accepteret, at udlodninger kan fritages kildeskat, såfremt dette kan begrundes i en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og den ultimative ejers bopælsland. Eksempelvis bør udbytteudlodninger i en koncern med et børsnoteret amerikansk selskab som ultimativt moderselskab kunne friholdes kildeskat, såfremt det kan dokumenteres, at det amerikanske selskab er den retmæssige ejer af udbyttet – dette på trods af at der måtte være mellemliggende selskaber i strukturen der er beliggende i lande, hvormed Danmark ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Endvidere har Højesteret i en af sagerne vurderet, at råderet over udloddede midler i en periode på ca. fem måneder, vil kunne betyde at det selskab bliver anset for retmæssig ejer. I den konkrete sag var det et Bermuda selskab (uden medarbejdere eller kontorer), der havde rådighed over midlerne i fem måneder og blev anset som retmæssig ejer, hvorfor udlodningen fra Danmark skulle pålægges kildeskat. 

Det er nærliggende at slutte, at det tilsvarende gælder i den omvendte situation, hvor eksempelvis en udlodning fra et dansk selskab til et EU-moderselskab, der beholder og investerer midlerne i en periode på fem måneder, resulterer i at EU-selskabet anses for beneficial owner. Det får den konsekvens, at en senere udbytteudlodning fra EU-moderselskabet ikke resulterer i dansk kildeskat – også i det tilfælde, hvor udbytteudlodningen videre fra EU-moderselskabet sker til et selskab i et tredjeland.

Hvorvidt afgørelsen fra Højesteret får denne konsekvens bliver interessant at følge.

Søren Næsborg Jensen, Tax Partner, Ph.D., +45 2529 4561
Jakob Røndbjerg Pedersen, Senior Tax Consultant, +45 2529 4349