EY refererer til den globale organisation og kan henvise til en eller flere af medlemsfirmaerne i Ernst & Young Global Limited, som hver især er en separat juridisk enhed. Ernst & Young Global Limited, som er et engelsk ‘company limited by guarantee’, yder ikke kunderådgivning.
Sådan kan EY hjælpe
-
Vores team kan hjælpe dig med at udvikle en effektiv driftsmodel og transfer pricing-politikker, der hjælper din virksomhed med at nå sit potentiale. Få mere at vide.
Læs mere
Østre Landsret
Retten henviser til dagældende bestemmelser i skattekontrollovens § 3 B, stk. 8, jf. § 5, stk. 3, hvoraf der for selskabet er et krav om at udfærdige og opbevare dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Af forarbejderne fremgår det at dokumentationspligten som minimum omfatter, at virksomheden redegør for, hvorledes priser og vilkår for kontrollerede transaktioner rent faktisk er fastsat. Der er ligeledes et krav om en sammenligning mellem vilkårene mellem de ”interesseforbundne parter og ikke-interesseforbundne parter”. På daværende tidspunkt var der dog ikke krav om at udfærdige nogen databaseundersøgelse (benchmark).
IAA-transaktioner
I selskabets transfer pricing-dokumentation er prisen for indlejede medarbejdere beskrevet som den pågældende medarbejders timepris med en mark-up på 30 %. Avancen er fastsat ud fra cost plus-metoden, der fastlægger avancen på bruttoniveau. Selskabet har understøttet modellen med en databaseundersøgelse af 52 uafhængige konsulentselskaber, som sammenholder hvilken bruttomargin uafhængige konsulenthuse bør tjene. Endvidere har selskabet justeret sammenlignelighedsanalysen, ved at skalere de sammenlignelige selskaber i forhold til de operationelle selskaber i koncernen der stod for hovedparten af IAA-transaktionerne.
Selskabet anerkender at aktiviteten i de sammenlignelige konsulenthuse ikke kan sammenlignes 1:1 med medarbejderudlån, men anfører i transfer pricing-dokumentationen og anden dokumentation tilvejebragt under sagen, hvorfor det vurderes som det bedst mulige sammenligningsgrundlag.
Da cost plus-metoden fastlægger en bruttomargin forudsætter metoden ikke opgørelse af øvrige kapacitetsomkostninger og derved det udlejende selskabs nettomargin. Selskabet havde ikke data til at kvantificere generalomkostninger eller administrationsomkostninger knyttet til udlejningen og af samme grund ikke været i stand til at fastslå de udlejende selskabers nettofortjeneste i forbindelse med udlån af medarbejdere.
Landsretten tillægger det imidlertid vægt, at der til transaktionen mangler kontrollerbare oplysninger om, hvilke resultater koncernens operative selskaber har realiseret ved udlån af medarbejdere og samtidig finder, at selskabet ikke har været i stand til at dokumentere øvrige kapacitetsomkostninger ud over lønomkostningen.
Samtidig finder Landsretten, at transfer pricing-dokumentationen ikke indeholder nogen sammenlignelighedsanalyse, der redegør for, hvorledes selskabets benchmark viser noget om markedsprisen for medarbejderlån.
Landsretten finder følgelig, at transfer pricing-dokumentationen ikke lever op til kravet om at selskabet skal oplyse, hvorledes priser vedrørende medarbejderlån rent faktisk er fastsat, ligesom dokumentationen heller ikke indeholder en sammenlignelighedsanalyse. På den baggrund finder Landsretten at selskabets transfer pricing-dokumentation var mangelfuld i en grad der må sidestilles med manglende dokumentation.
Landsretten finder herefter, at Skattestyrelsen var berettiget til at ansætte selskabets skattepligtige indkomst skønsmæssigt.
Royaltybetalinger
Selskabet benytter avancefordelingsmetoden (residualmetoden) til armslængdevurdering af royaltysatsen på 7 % samt fastsættelse af en minimumsmargin, som de operative selskaber skal opnå førend en licensbetaling opkræves. I analysen lægges det til grund af selskabet, at det alene er licensejeren AGS, der bidrager med unikke og værdifulde immaterielle aktiver.
I faktumdelen lægger Landsretten vægt på, at selskabet har valgt en rutineindkomst i bunden af det interkvartile interval på trods af, at de sammenlignelige selskaber ubestridt ikke er blandt de førende konsulenthuse. Her skal det bemærkes, at selskabet ikke afregnes efter den valgte rutineindkomst, men alene er en minimumsindkomst som det enkelte operationelle selskab skal oppebære, førend selskabet bliver pålagt betaling a royalty. Der er derfor tale om en ensidig fordel for de operationelle selskaber og burde derfor ikke have konsekvenser for sagen. Det fremgår ikke entydigt af afgørelsen, om det er blevet tillagt vægt i Landsrettens vurdering.
Landsretten vurderer, at AGS primært har haft administrative og koordinerende funktioner og ”ikke har leveret unikke bidrag til udviklingen af de immaterielle aktiver”. Derimod bidrager de operationelle selskaber, herunder det danske selskab med immaterielle aktiver i form af kunderelationer, en højt specialiseret arbejdsstyrke og goodwill”.
Landsretten finder således, at selskabet med lokale immaterielle aktiver bidrager til skabelsen af residualprofitten og derfor skal have en andel heraf. Det indebærer på den anden side, at AGS som den kontraktuelle ejer ikke får andel i hele residualen.
Udgangspunktet for fordeling af residualprofitten efter avancefordelingsmetoden afhænger af andelen af ”unikke og værdifulde” immaterielle bidrag hver part yder til værdiskabelsen. Avancefordelingsmetoden kan også benyttes i situationer hvor parternes bidrag anses for materielt integreret, hvilket anføres af Skatteministeriet men ikke fremlagt af Landsretten, som begrundelse for afgørelsen.
Landsretten finder derfor, at selskabets immaterielle aktiver er ”unikke og værdifulde”. Der er enighed om at aktiverne er værdifulde men uenighed om hvorvidt de kan anses som unikke. Det fremgår imidlertid ikke af afgørelsen hvori Landsretten finder, at selskabets kunderelationer og medarbejdere adskiller sig fra andre sammenlignelige konsulenthuse. Selskabet har i sagen argumenteret for, at alle sammenlignelige selskaber må anses for at have en kundeportefølje, dygtige medarbejdere og goodwill og kan derfor ikke se hvorfor netop selskabets immaterielle bidrag af Landsrettens anses for ”unikke”. Derimod bør kundeportefølje, medarbejdere m.v. anses for rutinepræget i sammenligning med øvrige konsulenthuse og således ikke tillægges vægt i fordelingen af residualprofitten.
Landsskatteretten lægger til grund, at bidraget fra selskabet både er værdifuldt og unikt uden at begrunde sin vurdering.
Landsretten finder herefter, at selskabet ved den koncerninterne betaling af royalty ikke har handlet i overensstemmelse med, hvad uafhængige parter ville have accepteret. Skattestyrelsen anses derfor berettiget til skønsmæssigt at ansætte selskabets fradrag for royaltybetalinger.
Perspektiver
Østre Landsrets afsagte dom har en række konsekvenser for koncernens transfer pricing-politik og -dokumentation.
Skønsmæssig ansættelse
I begge koncerninterne transaktioner behandlet af Landsretten, tilsidesættes selskabets transfer pricing-dokumentation på trods af at hver af de to transaktioner detaljeret beskriver prissætningen og analyserer og dokumenterer armslængdekriteriet på grundlag af OECD-anerkendte transfer pricing-modeller.
Landsretten begrunder dette med henvisning til fejl i grundlaget for analysen, som retten sidestiller med en væsentlig fejl, som igen sidestilles med manglende transfer pricing-dokumentation.
Metoden til test af prissætningen og armslængdekriteriet er velbegrundet og udførligt beskrevet i selskabets transfer pricing-dokumentation. Skattestyrelsen og Landsretten er uenige i de valgte metoder, men uenighed om valg af metode kan efter gældende retspraksis næppe anses for en ”fejl” og bør derfor ikke i sig selv udløse en berettigelse til skønsmæssig ansættelse.
Med henvisning til afgørelsen kan Skattestyrelsen således foretage en skønsmæssig justering med omvendt bevisbyrde alene baseret på uenighed om valget af metode. Det vil alt andet lige betyde en overvejende risiko for at en skønsmæssig justering med omvendt bevisbyrde bliver den fremtidige norm.
Cost plus-modellen
Cost plus-modellen benyttet af selskabet underkendes af Landsretten med henvisning manglende opgørelse af indtjeningen på EBIT-niveau og manglende anerkendelse af øvrige kapacitetsomkostninger mellem brutto- og netto-niveau.
Cost plus-metoden er en af to OECD-anerkendte traditionelle transaktionsbaserede metoder, der opererer på bruttoniveau, men hvis modellen ikke anerkendes uden der kan fremvises data, der kan dokumentere indtjeningen på netto (EBIT) niveau og således verificeres af TNM-metoden, vil cost plus-metoden miste betydning. Det vil tilsvarende gøre sig gældende for den anden OECD-anerkendte Resale Price, der også opererer på brutto-niveau.
Profit split-metoden
Kunderelationer, kvalificerede medarbejdere og goodwill er immaterielle aktiver de fleste selskaber må anses at råde over og derfor vanskeligt generisk set kan anses for ”unikke”. Selskabets immaterielle aktiver får imidlertid betydning for fordelingen af residualindkomsten efter den af selskabet benyttede profit split-metode. Landsretten lægger til grund, at selskabets aktiver er værdifulde og unikke, men forklarer ikke hvorledes de divergerer fra andre selskabers mere rutineprægede immaterielle aktiver.
Landsrettens afgørelse giver ingen afklaring på hvorvidt et koncerndatterselskab i alle tilfælde skal have en royaltyrabat med henvisning til kundeportefølje og kvalificerede medarbejdere. Der er risiko for at afgørelsen kan have betydning for alle koncerner der licenserer immaterielle aktiver, da skattemyndighederne med denne dom i hånden kan baserer sin transfer pricing-kontrol på hvad det danske selskab burde havde fået i rabat ved anvendelse af profit split-metoden.