La figura del establecimiento permanente en una reciente sentencia de Cámara

El Cronista |  Por Pablo Ariel Belaich, Socio Líder de Global Compliance & Reporting, EY Argentina. 

En una decisión emitida el 19 de septiembre de 2023, la Cámara Contencioso Administrativo Federal -Sala I- del Poder Judicial de la Nación falló a favor de Solvay Indupa S.A.I.C. en un litigio contra la Dirección General Impositiva (AFIP-DGI) originado en una determinación de oficio por presuntas retenciones no practicadas del impuesto a las Ganancias correspondiente a los períodos fiscales 2001 a 2010.

En la causa se discutía que una empresa belga vinculada económicamente con la que Solvay Indupa mantuvo relaciones comerciales fue tratada, al momento de efectuársele pagos, como un beneficiario extranjero cuando, para los inspectores de AFIP-DGI intervinientes en una fiscalización, había constituido un establecimiento permanente en nuestro país y debió ser tratada como contribuyente local. En otras palabras, las autoridades aducían la verificación en Argentina de un establecimiento permanente o base fija de negocios de la firma belga en nuestro país.

Esta afirmación estuvo fundada en la realización por parte de la firma argentina de una obra de ampliación de una planta propia ubicada en la provincia de Buenos Aires entre los años 1997 y 1999 para la que Solvay Indupa contrató de su vinculada foránea ciertos servicios de ingeniería y supervisión y en la suscripción posterior de ciertos contratos de asesoramiento técnico negociados con aquella desde el año 2000 en adelante, con la intención de recibir prestaciones asociadas al mantenimiento de la calidad de producción sus plantas.

Recordamos que en ese entonces todavía no se habían incorporado a la Ley del Impuesto a las Ganancias las actuales disposiciones sobre establecimiento permanente que hoy consagra el artículo 22, en línea con las disposiciones suscriptas por Argentina en la mayoría de los acuerdos para evitar la doble imposición con otros estados.

En esencia, habrían resultado puntualmente aplicables al particular las disposiciones del Convenio Para Evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina y Bélgica que en su parte pertinente del artículo 5, apartado 3, dispone una permanencia o extensión mínima de seis meses en un período de doce para tener por acreditada una base fija de negocios en nuestro país, además de otros parámetros objetivos cuya verificación resultan también necesarios y por su extensión no abordaremos.

Al respecto, el Fisco pretendía que Solvay Indupa, como pagador local, aplicara las normas de la R.G. AFIP 830 y no las disposiciones del tratado, puesto que aducía, en términos resumidos, que sin perjuicio de las disposiciones del citado artículo 5 del mentado acuerdo entre las dos naciones y la pauta temporal allí prevista, los comentarios al modelo de Convenio Tributario OCDE mencionan que para determinar la existencia de un establecimiento permanente no hay "...un límite o umbral temporal concreto, sino que los Comentarios lo definen de acuerdo a su afinidad con la naturaleza de las actividades que se están llevando a cabo..." y en función de ello infiere que toda vez que la obra de ampliación de la empresa "...conllevó una actividad en el país [...] que duró desde el 01/1997 hasta 12/1999 [...] [aquélla] superó ampliamente los 6 meses requeridos por el CDI firmado con Bélgica...".

Debe sumarse, asimismo, que el propio cuerpo de inspectores había acreditado y aportado a la causa como elemento probatorio que los días en que se verificaba presencia física de funcionarios de la empresa belga en Argentina eran alrededor de cincuenta y siete en promedio por año y en ningún caso se superaban los seis meses de la pauta convencional, pero al mismo tiempo insistían con la interpretación antes comentada y con indicios que a su juicio, a pesar del trabajo mayormente a distancia, constituían una manifestación de permanencia en Argentina y por ende la verificación de una base fija de negocios. Sin perjuicio de que de los entretelones de la causa, se infiere que aquella no disponía de lugar físico o establecimiento en nuestro país y carecía de autoridades o representantes locales.

El Tribunal Fiscal ya había dictado sentencia, también a favor del contribuyente, argumentando que no se había demostrado cabalmente la existencia de un establecimiento permanente de la firma belga en Argentina, basándose en el incumplimiento de la pauta temporal antes mencionada y en la circunstancia, también acreditada por el contribuyente, de que los trabajos físicos involucrados en la ampliación de la planta habían sido ejecutados por una firma de renombre constituida en Argentina.

La Cámara, con buen tino, ratifica la opinión del Tribunal Fiscal y destaca que la intención manifiesta del Fisco para intentar flexibilizar las pautas temporales que se mencionan en el acuerdo entre Bélgica y Argentina basándose en los comentarios efectuados al modelo OCDE no puede prosperar, puesto que estos antecedentes "...deben ser considerados soft law. Con dicho término se identifican en el campo internacional a los hechos y actos, los principios y las normas sociales y éticas que tienen por objeto relaciones internacionales y que no son considerados fuente de derecho conforme el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia...".

De manera auspiciosa, la Cámara confirma en el sentido ya resuelto por el Tribunal Fiscal a favor del contribuyente y en su sentencia se infiere la importancia de la aplicación de las leyes y regulaciones de la manera que surge de su propio texto, especialmente cuando ello resulta claro y no sujeto a cuestiones de interpretación.

Lo contrario, habiendo circunstancias y elementos probatorios en el caso que lucen contundentes a juicio de los tribunales intervinientes, hubiera supuesto desconocer la estructura de la pirámide jurídica en Argentina que propugna la supremacía de la Constitución por sobre todo el ordenamiento, luego los tratados sobre derechos humanos de jerarquía constitucional, los demás tratados internacionales, y a continuación las leyes sancionadas por el Congreso Nacional y luego las demás regulaciones administrativas.