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Tal vez el caso más paradigmático los sean las previsiones de los arts. 7 y 10 de la ley de convertibilidad N° 23.928 que prohíben la indexación. Cabe recordar que la referida ley fue sancionada como parte de un plan de estabilización. Ese plan trajo aparejada una estabilidad en el valor de la moneda de curso legal que se extendió por aproximadamente una década. En ese contexto de estabilidad, la prohibición de indexar fue razonable y por lo tanto aceptada ya que no afectaba los derechos patrimoniales de las partes
El abandono de los cimientos de ese plan de estabilidad, y el inicio paulatino del proceso inflacionario que nos afecta hasta el presente se desarrolló gradualmente sin que se derogaran las previsiones normativas que prohibían indexar. A partir de ello, quienes exhibían indiferencia entre la moneda de curso legal y monedas extranjeras tomaron partido por las últimas. Se comenzaron a pactar precios escalonados en contratos de ejecución continuada, tales como los alquileres, y se adoptaron cláusulas por las que las partes se comprometían a revisiones periódicas del valor de la prestación pagadera en moneda de curso legal. No obstante, el aceleramiento del proceso inflacionario determinó la insuficiencia de tales acuerdos de partes.
Actualmente, en un contexto en que la moneda de curso legal pierde más de la mitad de su valor en el transcurso de 12 meses, se mantienen formalmente vigentes las previsiones de la ley de convertibilidad Nº 23.928 que prohíben la indexación¹. No obstante, ante el cambio de la realidad imperante se advierte que la aplicación de esas previsiones colisionan con otras, algunas de las cuales cuentan con jerarquía constitucional.
El art. 1° del Código Civil y Comercial que establece que los casos regidos por ese cuerpo normativo deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, “conforme con la Constitución Nacional”. Puede apreciarse que la prohibición de cláusulas indexatorias en contratos de ejecución continuada o con obligaciones de pago diferida, amén de contrariar el principio de la autonomía de la voluntad, puede resultar violatoria del derecho de propiedad amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional. Si se lo quiere medir en números, una prestación fijada en moneda de curso legal, pero pagadera a lo largo de 12 meses exhibe un perjuicio patrimonial acumulativo de al menos el 5 % cada mes. De esa manera, prestaciones equivalentes al momento inicial rompen ese sinalagma y generan un desbalance en beneficio de una de las partes, y en perjuicio de la otra.