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Aproximación conceptual
Se entiende por "control ex ante" a la obligación de notificar una concentración económica a la autoridad de la competencia correspondiente con anterioridad a la celebración de dicha concentración, generándose la suspensión de la misma y permitiendo a la autoridad respectiva realizar un análisis previo a fin de autorizarla, denegarla y/o condicionarla.
Por el contrario, hablamos de control ex post en los supuestos en los cuales la obligación de notificar y correspondiente análisis por parte de la autoridad de aplicación se realiza con posterioridad al cierre de la operación.
El economista catalán Germà Bel y la profesora Milagros Álvarez, ambos de la Universidad de Barcelona, en un trabajo publicado en ocasión de la reforma del régimen de concentraciones económicas de España², sostienen que existe una contraposición convencional entre dos vertientes: (i) por un lado, las tendencias intervencionistas en control de concentraciones procedentes de la época del consenso regulador, derivadas del enfoque de la Escuela de Harvard en consonancia con su esquema de "estructura-conducta-resultados"; y (ii) por otro lado, aquellas propuestas destinadas a minimizar el control ex ante enfatizando el control ex post conforme al enfoque de la Escuela de Chicago, con su esquema de "resultados-conducta-fundamentos", la cual postula aguardar a los resultados para analizar los fundamentos de la concentración.
De acuerdo con dichos enfoques, si bien es cierto que el esquema "estructura-conducta-resultados" podría ocasionar un excesivo intervencionismo estatal, sostienen los catedráticos españoles que la evidencia empírica demuestra que un porcentaje muy elevado de las concentraciones persiguen básicamente el aumento del poder de mercado, dando la posibilidad de numerosos y altísimos riesgos económicos derivados de la complejidad de resolver los posibles abusos de poder en virtud de un mero control ex post. En este sentido, si bien idealmente el primer esquema sería el más conveniente, dicho sistema ex ante requeriría estar acompañado de fuertes políticas y regulaciones tendientes a lograr cierta agilidad administrativa que resguarde correctamente la competencia a fin de evitar un intervencionismo extremo. Para dicho fin, sería necesario una adecuada implementación de organismos reguladores independientes de los respectivos gobiernos.
La introducción de la exigencia de notificación y autorización obligatoria y previa de ciertas operaciones de concentración, sin dudas que supone una interferencia regulatoria. Estas interferencias podrían considerarse como limitantes o condicionantes de la autonomía de las partes de la operación para celebrarla. Desde esta perspectiva, tal como señala Viviana Quevedo, "[...] resulta esperable que los agentes que protagonizan las operaciones de concentración perciban el requerimiento legal bajo análisis como una imposición indeseada y gravosa [...]"³, y concluyan al mismo tiempo, en algunos casos con cierto fundamento empírico también, que el régimen no hace otra cosa que entorpecer innecesariamente la celebración de fusiones y adquisiciones de empresas generando efectos negativos para el desarrollo económico de un país.
Sin embargo, quienes defienden la aplicación de sistemas de control ex ante plantean que: (i) en primer lugar, los problemas competitivos derivados de una concentración son difíciles de mitigar ex post dada una dificultad práctica de controlar los precios con posterioridad a una concentración; y (ii) en muchos casos las consecuencias adversas de una concentración pueden ser irreversibles. Respecto a este último punto, la práctica demuestra que "[...] las empresas al fusionarse combinan activos y tecnologías, comparten estrategias y secretos comerciales y también rediseñan sus organizaciones despidiendo personal directivo"⁴. Estos cambios en muchos casos podrían resultar difícilmente reversibles. Sostienen quienes se enrolan en esta línea de pensamiento que cuando una fusión ya se consumó y produjo efectos adversos en la competencia, "[...] ya no es factible dictaminar que se vuelva a la situación previa con las dos firmas separadas"⁵.
En los supuestos de control ex ante, las distintas autoridades de defensa de la competencia tienen a su cargo la especulación sobre los efectos en la competencia generados por determinada operación y su decisión final se basa en la información presentada y no en el real efecto de la concentración, precisamente porque la misma aun no ocurrió. Así, el control ex post permite reducir los errores en la decisión de la autoridad respectiva gracias a la mejor información resultante de los efectos reales de la concentración. Sin embargo, también es pasible de un mayor costo para bloquear la concentración una vez producida. Tal como señalamos antes, una vez llevada a cabo la operación de que se trate, no siempre es posible restablecer plenamente la competencia, a lo cual se suma el hecho de que, para realizarlo las partes (y el público en general) deben incurrir, en la generalidad de los casos, en costos significativos.
Como vemos, hay autores que interpretan que el control ex post es preferible cuando las empresas parte de una concentración tienen únicamente información imperfecta e incompleta sobre el efecto pro-competitivo de la operación; mientras que, por el contrario, si las empresas involucradas tienen información completa respecto a los efectos, la autoridad de control preferirá un control ex ante.
Ninguna solución es perfecta si no es contemplada en su contexto. En cada caso en particular y en cada jurisdicción, habrá factores propios que determinarán la conveniencia de ir por uno u otro sistema.